上诉人辽宁XX公司与辽宁XX公司因建设工程施工合同纠纷一案的二审民事裁定书

法定代表人：秦XX，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马XX，辽宁XX律师。

被上诉人（原审被告）：辽宁XX公司，住所地铁岭市凡河新区江东XX。

法定代表人：叶XX，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：于XX，女，该公司职员。

委托诉讼代理人：陈旺鑫，辽宁守衡律师事务所律师。

上诉人辽宁XX公司（以下简称东XX公司）与被上诉人辽宁XX公司（以下简称XX公司）因建设工程施工合同纠纷一案，前由铁岭县人民法院于2018年7月2日作出（2018）辽1221民初142号民事判决，原审原告东XX公司不服提出上诉，本院依法组成合议庭，依法公开进行了审理，上诉人东XX公司的委托代理人马XX、被上诉人XX公司的委托代理人于XX、陈旺鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东XX公司的上诉请求：请求撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。理由：1、上诉人未能按时竣工的原因是因被上诉人资金链断裂不能履行合同义务所致，是被上诉人违约。2、工程是上诉人承建的是事实，原审判决构成未竣工、未验收驳回上诉人的诉讼请求是违反法律程序。

XX公司答辩称，1、上诉人未能按时竣工的不利后果是因其要求更改电器品牌、延期更改图纸所致，并有第三方造成停工事件，其结果应由上诉人承担。2、第三期工程款可由应扣回的预付款折抵，工程尚未竣工，尾款及预付款不应支付，一审判决事实清楚，使用法律正确，请求维持原判。

原告东XX公司在一审起诉的请求：1、依法判令被告给付延迟支付工程预付款、进度款利息783,348元；给付拖欠的第二次工程进度款525,178.93元；安装完毕应付剩余工程款7,225,185.65元；工程质量保证金2,335,000元等共计10,868,712.58元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年10月28日，原、被告签订辽宁省铁岭市《星悦南岸XX一期A商业（A1地块）水世界、T#／T2#楼（第一标段）永久用电专业承包工程合同》（以下简称《合同》）、原告的工程承包范围为本工程一段供电负荷，总用量水世界为7200KVA，T#／T2#楼为96300KVA.从660KV／10KV凡河变电站10KV双回路分别出线至水世界、T#／T2#楼各回路电源分别至各区域，高压配电房、专变房、低压配电房之间的电气设备安装及其连接路敷设。工程承包方式采用固定单价及总价包干的承包方式。合同总价款为46,700,000元。合同工期为181个日历天。合同签订后原告依约完成全部工程施工义务。但被告在合同履行过程中构成严重违约，致使本工程已停工二年多时间，被告确无履行合同能力，给原告支付下列款项：一、延迟支付预付款利息122,770元。根据《合同》第63.1条约定：“本工程备料款为合同总价款的25%，即11,675,000元，预付款分两次支付：4,000,000元在2014年12月15日前支付；剩余部分预付款在2015年1月15日前支付。”被告实际支付时间为2015年2月12日支付10,000,000元，2015年6月2日支付1,675,000元。第一次应支付4,000,000元，自2014年12月16日至2015年2月12日，延期支付60天，产生延期支付利息为42,740元；第二次应支付预付款7,675,000元，延期支付28天，产生延期支付利息为38,270元；第二次应支付预付款拖欠1,675,000元，延期支付140天，产生延期支付利息为41,760元。故被告应向原告支付延期付款期间的利息累计为122,770元；二、延迟支付第二次进度款利息660,578元。根据《合同》第65.3约定：“主要材料、设备至工地现场支付至该部分主要材料、设备合同金额的85%。”经被告指定的XX公司审计确认应付第二次工程进度款为16,325,178.93元，支付时间为2015年8月21日。实际支付时间为2015年9月30日支付4,000,000元、延迟支付40天产生延迟支付期间的利息28,493元；2016年2月2日支付8,500,000元，延迟支付160天产生延迟支付期间利息242,192元；2017年1月24日支付3,000,000元，延迟支付520天，产生延迟期间的利息277,808元；2017年4月24日支付300,000元，延迟支付610天，产生延迟支付期间利息32,589元；尚欠525,178.93元，延迟支付850天（计算至2017年12月20日），产生延迟支付期间的利息79,496元。被告未按期支付进度款构成违约，根据《合同》第78条、第65.5条约定，应承担违约责任，应向原告支付延期付款的利息660,578元；三、根据《合同》第65.3条约定，经被告指定的XX公司审计确认应付第二次工程进度款为16,325,178.93元。被告分五次给付15,800,000元，尚欠第二次工程进度款525,178.93元；四、安装完毕应付剩余工程款7,225,185.5元。根据《合同》第65.3.1进度款支付第三项约定，“安装完毕通过调试验收并通电前支付至双方确认合同金额的90%，办理竣工结算后支付到结算款的95%，留下结算总额的5%作为质量保证金，质保期为一年，质保期满后28天内一次性返还。”现原告已全部安装完毕，是因为被告的原因致使本工程无法进行调试验收并通电。根据《合同》第30.3条、第70.4.2条、71.4条、第71.2条规定应向承包人支付各项款项的约定，故应依据《合同》第65.3条约定向原告支付剩余的工程进度款7,225,185.65元；五、质证金2,335,000元。由于被告原因致使工程长期停工，原告已全部安装完毕两年多，早已超出1年质保期限，根据《合同》第70.4条、77.2条、71.4条规定，故被告应返还原告质保金2,335,000元。

综上，原告依约全部完成施工义务，而被告在履行合同过程中构成严重违约，给原告造成极大的经济损失，请求法院依法裁判。

被告XXX辩称，1.被告已支付原告三期工程款，即第一期支付11,675,000元、第二期支付9,139,635.35元、第三期支付16,325,178.98元，其中第三期进度款有525,178.93元未付，并非原告所称的第二期进度款；2.原告不应要求被告支付预付款及第二期进度款的利息。《合同》第62.2条（62.2条延迟支付的利息：此条款内容不适用于本合同），即双方已经明确约定迟延支付不计算利息，所以被告不应向原告支付迟延履行利息；3.原告应扣回的预付款数额足以折抵应付的第二次进度款。根据《合同》第65.3.1条可知，被告应当在第二、三、四期分别扣回预付款的7%、8%和10%，但《补充协议二》更改了扣回时间为从第三期起扣。根据实际的付款期数为四期：即第一期是预付款，最后一期是尾款，从第三期起扣只能扣两期，根据《合同》65.3.1条，第四期扣款比例为10%，另外15%应在第三期扣回。又根据《合同》第65.3.1条，如当次进度款金额不足以扣回时，则当次进度款不予支付，预付款的15%是1,751,250元，该数额已超出欠付数额1,226,000元。因此被告不应重复支付工程款；4.被告不应支付工程尾款及质保金。原告至今尚未施工完毕，部分关键设备未安装。根据《合同》规定，被告向原告支付工程进度款，即工程完成并经过验收后支付该部分进度款。因此，被告有先履行抗辩权，应当由原告先履行完毕后再履行相应义务。关于质保金，《合同》第68.3条（质量保证金返还：于工程竣工验收合格满一年后28天内……返还承包人）之约定，工程至今尚未竣工、未验收。质保金是被告在工程质量方面督促原告的最后一条手段，被告不应在未竣工、未验收的情况下支付。

原审认定以下事实：2014年10月28日，原、被告签订辽宁省铁岭市《星悦南岸XX一期A商业（A1地块）水世界、T#／T2#楼（第一标段）永久用电专业承包工程合同》（以下简称《合同》），约定：XXX将辽宁省铁岭市星悦南岸XX合商业区一期A商业项目第一标段A1地块T号楼&T2号楼水世界永久用电专业承包工程。本工程为一级供电负荷，总用量水世界为7200KVA，T#／T2#楼为96300KVA.从660KV／10KV凡河变电站10KV双回路分别出线至水世界、T#／T2#楼各回路电源分别至各区域，高压配电房、专变房、低压配电房之间的电气设备安装及其连接路敷设。工程承包方式采用固定单价及总价包干的承包方式。合同总价款为46,700,000元，合同工期为181个日历天。本工程备料款为合同价款的25%，即11,675,000元。分二次支付，第一笔4,000,000元在2014年12月15日是前支付；剩余分部在2015年1月15日前支付。进度款支付：主要材料、设备到工地现场支付至该部分主要材料、设备合同金额的85%，备料款分别在第二、三、四次工程进度款中分别按7%、8%、10%扣回。如当次工程进度款金额不足以扣回时，则当次进度款将不予支付，当次应扣回之预付款金额累计至下次进度款支付时一并扣回。安装完毕、通过调试验收并通电前支付至双方确认合同金额的90%，办理竣工结算后支付至结算款的95%，留下结算总额的5%作为质量保证金，质保期一年，质保期满后28天后一次性返还。

2015年5月15日原、被告双方又签订补充协议二，主要内容：原合同有效期延长至2015年12月31日止，付款方式调整为就设备生产按现场实际完工进度付款，预付款扣回延至第三期进度款起扣。其他条款及内容仍按原合同执行。本协议与原合同具有同等的法律效力。

合同约定工程备料款为11,675,000元，2015年2月12日被告已向原告支付10,000,000元，2015年2月12日支付1,670,000元；第二次工程进度款应为16,325,178.93元，被告分别于2015年9月29日支付3,000,000元、2015年9月30日支付1,000,000元、2016年2月2日支付8,500,000元、2017年1月25日支付3,000,000元、2017年6月14日支付300,000元，尚有525,178.93元未支付。

2015年7月10日，双方在通电计划承诺电话会议纪要中，原告承诺在2015年7月28日完工，但因电缆敷设问题未按期完工。2015年8月30日发生中铁建二十五局占场事件，原告停止工程施工，现该工程未经验收。

原审认为，原、被告签订的《星悦南岸综合商业区一期A商业（A1地块）水世界、T#／T2#楼（第一标段）永久用电专业承包工程合同》、补充协议均系双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，依法有效。

关于原告请求延迟支付工程预付款、进度款利息一节，因双方在《合同》第62.2条中已经明确约定迟延支付不计算利息，所以被告向原告请求支付迟延履行利息无依据，本院不予支持；

关于原告请求给付拖欠的第二次工程进度款525,178.93元一节，经审查，涉案工程分四期付款，第一期支付备料款11,675,000元、第二期支付进度款9,139,635元、第三期支付进度款16,325,178.93元，尚有525,178.93元未付。第四期是尾款。根据《合同》65.3.1条、补充协议二的约定从第三次进度款开始起扣预付款，第四期扣款比例为10%，第三期扣回15%，如当次进度款金额不足以扣回时，则当次进度款不予支付，工程预付款的15%是1,751,250元（11,675,000×15%），该数额已超出欠付数额1,226,071.07元（1,751,250元-525,178.93元）。因此，原告该项请求不予支持；

关于原告请求给付安装完毕应付剩余工程款7,225,185.65元一节，经查，涉案工程原告尚未施工完毕，根据《合同》约定，被告向原告支付工程进度款，即安装完毕、通过调试验收并通电后支付该部分进度款。故应由原告先履行安装完毕、调试验收后被告再履行支付工程进度款义务。

关于原告请求给付工程质量保证金2,335,000元一节，《合同》第68.3条中关于质量保证金返还的规定：“于工程竣工验收合格满一年后28天内，再按本合同第68.1款规定扣除了保修费用后无息返还承包人”之约定，工程至今尚未竣工、未验收。因此，原告该项请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告辽宁XX公司的诉讼请求。本案受理费87,013元，由原告辽宁XX公司负担。

本院经审理查明，原审认定的事实属实。

本院认为，上诉人辽宁XX公司与被上诉人辽宁XX公司签订的《星悦南岸综合商业区一期A商业（A1地块）水世界、T#／T2#楼（第一标段）永久用电专业承包工程合同》、补充协议均系双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，依法有效，双方均应按合同的约定履行各自的权利义务。原审认定的事实：“2015年8月30日发生中铁建二十五局占场事件，原告停止工程施工，现该工程未经验收”。确认了在施工中，因出现他人占场事件，上诉人被迫停止了施工。上诉人提起诉讼，请求给付工程款，原审判决驳回上诉人的诉讼请求不当，其剥夺了上诉人应当得到合法工程款的权利。因双方签订了工程承包合同，具体进行了工程施工，被上诉人支付了一定的工程款，对是否拖欠或拖欠多少工程款，因工程尚未施工完毕，未经验收是否合格等条件尚未结论，法院无法确认工程款数额，其情形符合《民事诉讼法》第一百一十九条第一款：起诉必须符合下列条件：（三）项：有具体的诉讼请求和事实、理由；故本案应驳回上诉人的起诉，待证据充分后，另行告诉。

综上所述，原审认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款（三）项、第一百七十条第一款（二）项之规定，裁定如下：

一、撤销铁岭县人民法院（2018）辽1221民初142号民事判决；

二、驳回原告辽宁XX公司的起诉。

一审案件受理费87,013元，退还一审原告辽宁XX公司；上诉人辽宁XX公司预交的二审案件受理费87,013元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长　陈晶

审判员　刘飞

审判员　孙　　　　　伟

二〇一八年十二月四日

书记员　于XX