大庆市XX公司与乔XX、乔XX、大庆市XX公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）大庆市XX公司，住所地林甸县林甸镇南门外路东。

法定代表人张XX，男，该公司总经理。

委托代理人万XX，该公司员工。

委托代理人侯强，黑龙江海天庆城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）乔XX，男，汉族。

被上诉人（原审原告）乔XX，男，汉族。

委托代理人岳XX，黑龙江XX律师。

被上诉人（原审被告）大庆市XX公司，住所地大庆市让胡路区学府郦城物业服务楼南XX。

法定代表人彭XX，男，该公司总经理。

委托代理人于X，该公司法律顾问。

上诉人大庆市XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人乔XX、乔XX、大庆市XX公司（以下简称XXX）建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市让胡路区人民法院（2014）让民初字第1646号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明，2009年被告XXX将富强新城住宅项目10号楼、26号楼、25号楼、23号楼、32号楼工程发包给被告XX公司施工。2009年8月，大庆市XX公司（以下简称XX公司）与被告XX公司签订《富强新城住宅一期工程外墙笨板保温施工及材料购销合同》，由被告XX公司将富强新城住宅一期工程10号楼、26号楼、25号楼、23号楼、32号楼外墙笨板保温工程及外墙粘PG板、苯板、打膨胀钉、挂网、刮胶工作交由XX公司施工，双方约定总面积按实际粘贴面积计算，每平方米55元，工程款在工程竣工验收合格后一次性给付95%，留5%质保金，合同加盖XX公司和XX公司公章。2009年10月20日，在富强新城（富强安置小区）工程会议中，会议纪要载明：XX公司“在外保温施工过程中质量上存在多项问题，主体单位、监理单位及建设单位多次责令整改，但整改十分缓慢，在进度上严重影响主体施工及外墙涂料施工，因此监理单位、建设单位决定对其进行经济处罚。”涉案工程于2011年年底交付使用。2013年5月27日，XX公司与被告签订《富XX一期22座村民回迁楼外墙保温工程协议》，双方约定富XX2009年外墙及所有苯板粘贴事项全部按当年的施工造价结算，工程款拨付方式由XX公司与XX公司共同确认工程造价，工程款由XX公司出具财务收据拨付XX公司，XX公司工程造价中只取施工管理费、利润、其他费用，XX公司不计税金也不提供发票，XX公司向被告XX公司缴纳工程总造价5%的管理费，从协议签订后，由苯板粘贴产生的质量问题全部由XX公司负责，工程最终造价以让区城投公司授权委托的建审工程造价事务所结算价格为准。该协议由案外人芦XX签字，未加盖被告XX公司公章。涉案工程后经黑龙江XX公司审计，工程造价为XXX.46元，庭后二原告向法庭出具书面意见，认可已收到工程款XXX.52元，扣除原告已收到工程款及扣除税金191033.95元、管理费107725.87元后，未付工程款为383562.12元。现原告乔XX、乔XX诉至法院，庭后原告申请变更诉讼请求为要求被告XX公司给付原告工程款323562.12元，并支付利息（按中国人民银行同期贷款利率自2011年12月1日工程交付使用之日至判决确定的履行期限届满之日），被告XXX在欠付工程范围内承担连带责任给付责任；诉讼费用由被告承担。另查，大庆市XX公司已经注销，工商登记及公章章程记载股东为原告乔XX、乔XX。诉讼中，原告乔XX向法院提出诉讼保全申请并提供担保，法院作出保全裁定，将被告XX公司在XXX的工程款608972.01元予以冻结。

原审法院认为，XX公司为被告XX公司的富强新城改造工程项目外墙苯板保温工程施工，虽因XX公司无施工资质导致建设工程施工合同无效，但工程已交付使用，被告XX公司应当及时给付原告工程款。涉诉工程总造价为XXX.46元，扣除原告已收到工程款、税金及管理费后未付工程款数额为383562.12元。庭审中XX公司主张原告曾承认欠付其维修费用12万元，根据其提供的证据可认定XX公司承诺给付XX公司维修费6万元，待工程结束后在工程款中扣除，对于剩余的6万元，被告XX公司不能提供证据证实，且原告不予认可，故依法认定XX公司欠付被告XX公司维修费用6万元，应从未付工程款中扣除。综上，被告XX公司需给付二原告工程款为323562.12元。对于被告XX公司主张因工程存在质量问题，XX公司撤出，由其他施工单位继续施工，虽然被告XX公司提交会议纪要证明已要求XX公司撤出施工现场，但该会议纪要与会人员签字中并没有二原告或XX公司代表，而被告XX公司所提交的额外支出维修费用合同、收据等证据并无其他证据佐证，且在2013年协议中，双方已就质量问题约定由XX公司负责，被告XX公司可就涉案工程质量问题要求二原告进行维修，故对被告此项主张不予支持。对于二原告主张的利息，因双方均未举证证明竣工验收合格及质保期满的时间，故根据工程实际交付之日2011年底，认定被告XX公司应给付二原告利息，按银行同期贷款利率，自2012年1月1日计算至判决确定履行期限届满之日。对于被告XXX是否承担责任，因被告XXX是涉案工程承包人，故其应在未付工程款范围内承担连带给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告XX公司于判决生效之日起十日内给付原告乔XX、乔XX工程款323562.12元及利息（按银行同期贷款利率，自2012年1月1日计算至判决确定的履行期限届满之日）；二、被告XXX在未付工程款323562.12元范围内承担给付责任。案件受理费6154元、邮寄费64元、保全费3565元，由被告XX公司负担。

上诉人XX公司上诉称，2009年8月，我方与被上诉人出资设立的XX公司签订《富强新城住宅一期工程外墙苯板保温施工及材料购销合同》，合同中明确约定，我方将涉案苯板材料供应及施工交由XX公司，合同作出明确约定，虽上述合同被一审法院认定无效，但针对工程的具体施工量及工程价款的计算，双方已达成合意，且我方已按照约定履行部分付款义务，被上诉人也已接收，故双方之间的工程款计算应以合同约定价格为准。一审庭审过程中，被上诉人向法庭出示富XX一期22座村民回迁楼外墙保温工程协议一份，用以证明本工程全部按当年的施工造价结算，我方收取工程造价5%的管理费，但该协议是复印件，且没有我方对外签章确认，协议中甲方处签字的六个人均非我方工作人员，被上诉人也没有出示其他证据证明上述六个人是我方工作人员，一审时我方对证据的真实性、关联性均提出异议。上述证据没有证明效力，协议内容对我方也没有约束力，不能作为双方之间的结算依据。建审工程项目管理公司审计的涉案工程造价为XXX.46元，该审计结算是我方与XXX之间的结算依据，而非我方与乔XX、乔XX之间的结算依据。双方之间的结算事宜应按照双方合意结果履行，即以每平方米55元的价格按照实际粘贴面积计算工程造价。通过庭审及我方出示的证据2、证据3、证据4、证据5，可以证明被上诉人在施工过程中存在未按约施工，经施工、监理、建设单位一致决定被上诉人同其所施工的工程，由其他施工单位继续施工，因此给我方造成了严重的损失，应由被上诉人赔偿。一审在认定被上诉人违约的前提下，却以苯板粘贴的质量问题由被上诉人负责为由，不支持被上诉人违约给我方造成的直接经济损失是错误的。我方一审出示的证据6、证据7，能够证明被上诉人没有按合同约定施工，给我方造成直接损失12万元而非6万元。通过我方出示的证据8，能够证明我方已向乔XX、乔XX给付工程款32万，不是XXX向被上诉人给付的工程款。根据双方合同约定，被上诉人没有按约施工，存在违约并一直持续，故一审法院判决我方给付工程款利息没有依据。请求二审法院撤销原判，改判驳回原审原告乔XX、乔XX全部诉讼请求。本案全部诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人乔XX、乔XX答辩称，XXX将富强新城项目发包给包括上诉人在内的六家企业，上述企业均与我方签订苯板施工合同，2013年5月又签订了富XX一期22座村民回迁楼外墙保温工程协议（以下简称协议），对苯板工程造价进行重新约定，我方完成全部施工任务，一审法院判决是正确的。上诉人所述我方未完成全部施工任务的事实不存在，对于上诉人称另行聘用他人完成后续工程，我方认可6万元。对于上诉人主张的协议书无原件的情况，我方在让区法院（2014）让民初字第1692号判决中已提供了证据原件，法庭也进行了核对，不存在我方对该协议无原件的事实。此外，上诉人单位的代表芦XX有权签订协议，我方将向法庭提供相应的证据来证明。我方施工的工程于2011年底就已经投入使用，建设单位XXX也按照结算的总价确认了苯板最后的工程造价，并未要求六家施工企业承担所谓的违约责任，上诉人也没有损失。六家施工企业拖欠我方工程款，我方已上访多年，直到诉讼之后一家企业与我方和解付款，三家企业服判息讼，我方才拿到部分工程款，现请求二审法院快速审理结案，维护我方合法权益。

被上诉人XXX答辩称，由于上诉人与被上诉人乔XX、乔XX对工程结算方式上存在争议，导致我方一直没有支付工程款，我方始终处于中立的立场，尊重法院的判决，按照判项向双方支付剩余的工程款。

二审过程中，上诉人XX公司未提交新证据。

被上诉人乔XX、乔XX向本院提交如下新证据：1、会议纪要一份、会议签到簿一份、专题会议纪要一份、会议凭证三份，欲证明芦XX代表上诉人参加项目的施工与结算，是该工程的负责人，有权利代表上诉人与我方签订富XX一期22座村民回迁楼外墙保温工程协议。2、（2014）让民初字第1692号民事判决书，欲证明富XX一期22座村民回迁楼外墙保温工程协议的原件，已向法庭提交。

上诉人XX公司质证称，对证据1的真实性及证明问题均有异议，该证据不属于二审新证据，不能作为认定案件事实的依据。被上诉人所提交的2009年10月11日下午14时的专题会议纪要中没有我公司具体授权的工作人员的签字，也没有我公司对外的签章，该证据只是列明芦XX代表我方，但我公司没有该工作人员，也没有对所谓芦XX同名的任何一人予以授权，芦XX无权代表我公司。对2009年7月10日支出报账单、2009年7月10日收据、2009年7月10日银行转账凭条的真实性及证明问题均有异议，我公司并未收到XXX给付的上述工程款，上述三证据所体现的金额存在矛盾，其中支出报账单及收据体现的金额是50万元，而银行转账凭条中所体现的金额是40万元。对证据2的真实性无异议，但对证明问题有异议，该判决是被上诉人乔XX、乔XX与陕西XX公司的判决，与本案无关联。两起案件均为独立审判，被上诉人应向我方出示原件供我方核对，但被上诉人一直未向我方出示证据原件。被上诉人所提交的上述证据没有我方单位具体授权的工作人员的签字，我方不予认可。

被上诉人XXX质证称，对上述证据的真实性及证明问题均无异议。

本院认为，被上诉人乔XX、乔XX二审过程中提交的证据，均系对一审其所举证据的补充，并已形成完整证据链条，补强证明其一审过程中的诉讼主张。上诉人XX公司虽对证据提出异议，但其并无充分证据反驳证据的证明问题，故本院对被上诉人乔XX、乔XX所提交的证据予以采信。

被上诉人XXX未提交新证据。

本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，各方当事人对于被上诉人乔XX、乔XX曾任股东的XX公司为涉案富强新城住宅项目五栋楼的外墙苯板保温工程进行施工一事均无异议，因XX公司现已注销，故被上诉人乔XX、乔XX作为XX公司股东，依法享有向其合同相对人及工程发包人主张给付工程款的权利。因XX公司并不具备建设工程施工资质，故其与上诉人XX公司所签订的建设工程合同无效，但其作为实际施工人仍享有追讨工程款的权利。一审法院在认定双方施工合同无效的情况下，以各方在工程施工完毕后的2013年5月27日所签订的工程协议作为工程款给付的标准并无不当。虽上诉人XX公司对芦XX的身份提出异议，主张芦XX并非其公司在本案所涉工程中的代表人，但其未能否认在各方所出示的其他证据中，芦XX是以上诉人XX公司代表的身份出现并对外签署具有法律效力的文书，故被上诉人乔XX、乔XX有理由相信卢XX能够代表上诉人XX公司对其作出给付工程款意思表示的法律行为，故本院对上诉人XX公司主张不能以2013年5月27日工程协议作为其与被上诉人乔XX、乔XX的结算依据的请求不予支持。关于上诉人XX公司主张其因被上诉人乔XX、乔XX的施工违约行为所造成直接损失为12万元而非6万元的请求，因其一审过程中所出示的证据显示，XX公司于2010年7月23日自认涉案工程中外墙保温工程维修款为6万元并据此为上诉人XX公司出具了欠据，对此上诉人XX公司并未表示异议；而上诉人XX公司在其后2010年7月29日另行委托他人进行维修，约定维修款为12万元，由于两个行为产生的时间紧临，在无充分证据表明XX公司对维修款由6万元变更为12万元一事知情并同意支付的情况下，上诉人XX公司单方委托他人所进行的维修及支付维修款的行为不能约束XX公司、作为其向XX公司主张维修款的依据。故本院对上诉人XX公司的该项上诉主张不予支持。关于上诉人XX公司主张其在工程施工过程中已向XX公司支付了32万元工程款的请求，因其在一审过程中出示了相关证据，而被上诉人XXX公司未在合理期限内对该两笔共计32万元的给付行为是否包含在其已向被上诉人乔XX、乔XX支付的工程款当中一事进行说明，故不能简单认定此款是否系上诉人XX公司直接向被上诉人乔XX、乔XX所付款项。加之上诉人XX公司与被上诉人XXX均认可，双方就涉案工程尚未完成最终的付款义务，故如上诉人XX公司存在单独向乔XX、乔XX付款的行为，此款可在被上诉人XXX与上诉人XX公司付款时予以扣除，在本案中本院不再进行调整。

综上，本院认定，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6153元，由上诉人大庆市XX公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　孙XX

审　判　员　　杨社娟

代理审判员　　齐少游

二〇一六年八月一日

书　记　员　　金　宁

附法律条文：

中华人民共和国民事诉讼法

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。