兴国县XX公司与江西XX公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

上诉人（原审原告）兴国县XX公司，住所地：兴国县潋江镇红军大道XX。

法定代表人杨XX，该公司执行董事兼经理。

委托代理人李明云，江西XX律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）江西XX公司，住所地：兴国县兴XX。

法定代表人：江XX，该公司总经理。

委托代理人钟XX，该公司副总经理，特别授权代理。

委托代理人谢XX，江西XX律师，一般代理。

原审被告兴国县兴XX人民政府。

法定代表人许XX，该乡乡长。

委托代理人赖XX，该乡副乡长，特别授权代理。

原告被告兴国县兴XX民委员会。

负责人揭XX，该村民委员会主任。

上诉人兴国县XX公司（下称XX公司）因与被上诉人江西XX公司（下称XX公司）、原审被告兴国县兴XX人民政府（下称兴江乡政府）以及原审被告兴国县兴XX民委员会（下称陈X村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服兴国县人民法院（2012）兴民二初字第749号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院查明：兴国县兴XX动力片至画山主坑公路，亦称“陈X至XX兴公路”，属于往来被告XX公司生产作业区、被告陈X村委会6个村民小组的必经之路。为方便出行，被告XX公司、兴江乡政府、陈X村委会决定对该道路实施改造、硬化。

2008年11月27日，上述三被告共同为甲方，与乙方即原告所属第六项目部签订《协议书》一份，主要内容为：“……鉴于江西XX公司、兴江乡人民政府、陈X村委会为修建动力片至画山主坑水泥公路工程项目，接受兴国县XX公司第六队项目部杨XX包工包料承包该工程项目，经双方协商达成如下协议：一、工程量：自动力厂起至画山主坑止共计路长肆公里多的路基改造及水泥硬化。二、质量标准：参照四级公路技术标准，具体为路基宽达6米以上，稳定层厚达10公分以上，宽达5米以上，水泥面层宽达4.5米以上，厚达18公分以上、标号达200#以上，路边水沟达40公分宽以上。三、工程造价及付款方式：工程总造价为人民币壹佰壹拾陆万元（含场地费、管理费、税费等一切费用），先由乙方全部带资修建，待完工验收后由甲方中的江西XX公司免费提供XX兴废石料场的废石料壹拾贰万方（两年内运完）抵工程款柒拾贰万元，其余工程款由乙方配合兴江乡人民政府至交通局立项争取解决。四、工期要求：本合同签订之日起开工，在2008年12月10日前完成路基改造和稳定层铺设，在2009年元月10日前铺完水泥层，在2009年4月20日前铺好路肩（如因雨雪天气影响时间顺延），申报验收。五、甲方和XX兴组要保证乙方石料的顺利装运，解决好与当地群众的矛盾纠纷。如因群众矛盾纠纷未解决好，造成石料不能装运，由兴江乡人民政府、陈X村委会、XX兴村小组共同承担柒拾贰万元人民币，在乙方要求装运石料日后一个月内付清。……八、本协议一式五份，江西XX公司、兴江乡人民政府、陈X村委会、XX兴组和乙方各执壹份，签字盖章后生效，应共同遵守。……”。原、被告各方在该协议末尾相应位置签字盖章。

协议签订后，原、被告各方即开始履行协议，被告兴江乡政府还通过争取把该道路立项为“2008年通村水泥路”项目，立项确定的路面宽度为4.5米。2009年2月12日，兴国县乡村水泥路改造建设指挥部组织原告方、被告兴江乡政府对原告完成的工程进行了验收，结论为“验收合格”。《2008年通村水泥路验收表》记录的建设里程为4.015km，路面平均宽度为4.78m（实为4.77m），切缝平均深度为5cm。2009年2月15日，原告申请对完成的道路工程进行计量结算，并提供了《结算单》一份，《结算单》载明：1、兴国县兴XX陈X至XX兴公路工程合同总价XXX元；2、为了当地村民、XX坳钨矿员工出行的方便，经主管单位、业主、施工方三方现场踏看核对，共同研究讨论决定：同意增加路面宽度。具体增加数量以实际验收为准，详见附表（陈X至XX兴XX验收表）。单价参照投标价计算：XXX元÷3252.1=356.69元／m3，路面加宽数量：4015×0.27×0.18=195.12m3，增加工程款：195.12×356.69=69597.35元；3、进XX兴组道路数量：413×3.5×0.18=260.19m3，增加工程款：260.19×356.69=92807.17元；4、工程总价合计：壹佰叁拾贰万贰仟肆佰零肆元整（￥XXX.00元）。2009年2月16日，被告兴江乡政府、陈X村委会在该《结算单》上“业主意见”一栏中签字予以认可。

在本案工程中，原告共从兴国县交通运输局获得通村水泥路补助602250元，其中水泥折款521640元、下拨资金80610元。此外，施工过程中，原告从被告XX公司领取《小石通行券》20000方，已装运废石料13623方合人民币81738元（13623方×6元／m3），余《小石通行券》422张合6377方未装运，且装运废石料的上车费用、运费系由原告自行承担。对于剩余废石料未装运完的原因，原告除提供与本案有利害关系的被告兴江乡政府于2012年6月25日出具的《证明》、2011年10月12日印发的《关于要求妥善处理陈XXX兴废石料场若干问题的函》予以证实外，未提供其他证据证实。且经法庭反复询问，被告兴江乡政府仍无法提供证据证实该证明中所言事实的来源。

为明确本案废石料场所涉废石料目前的价格，被告XX公司申请了司法鉴定。经本院依法委托，2013年2月28日，兴国县价格认证中心作出《涉案物品价格鉴证结论书》，鉴证结论为：委托价格鉴定标的鉴证基准日每立方米价格为人民币贰拾伍元整（该价格不含废石料上车费用）。《涉案物品价格鉴证结论书》同时载明：涉案物品当事人对本结论有异议，可向办理案件的机关提出复核要求，由办理案件的机关根据具体情况决定是否提出补充鉴定或复核裁定。本案当事人各方收到该《涉案物品价格鉴证结论书》后，均未申请复核或申请重新鉴定，也未申请鉴定人员出庭作证。

庭审中，被告XX公司主张，案外人XX下石场业主张XX曾经付给原告人民币12万元及原告曾经从XX下石场装运约2000余方石粉，应抵扣本案工程款。庭审查明，因原告方采用方便XX下石场车辆进出的方式施工，影响施工进度，经双方协商同意由XX下石场业主张XX给予一定的补偿，以弥补原告的损失，故张XX付给原告12万元及允许原告从XX下石场装运石粉。

原审法院认为：原、被告之间于2008年11月27日签订的《协议书》属于建设工程合同范畴，该协议系当事人自愿达成，且未违反法律的规定，合法有效，各方均应全面履行。建设工程合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同，因此，三被告作为陈X至XX兴公路的发包方，均有支付相应工程款的义务。根据协议书的约定，被告XX公司的支付方式为以其在XX兴废石料场的废石料抵付。本案的道路改造及硬化工程在施工过程中增加了工程量，且经过专门机构组织验收，并获被告兴江乡政府、陈X村委会签字认可，工程总价款应按结算后的XXX元计算，而不应按协议约定的XXX元计算，但陈X至XX兴公路增加工程量并未经过被告XX公司同意或签字认可，对被告XX公司不具有约束力，且根据协议的约定，被告XX公司只应对工程款XXX元减去获得通村水泥路补助款以后的金额负责，故陈X至XX兴公路主体工程超出协议约定的、因增加工程量增加的工程款69597.35元，应由被告兴江乡政府、陈X村委会承担，不应由被告XX公司承担。而且，“进XX兴组道路”因增加工程量增加的工程款92807.17元，从协议书及《2008年通村水泥路验收表》来看，“进XX兴组道路”既不属“陈X至XX兴公路”主体范围，也不属被告XX公司受益范围，原告及被告兴江乡政府、陈X村委会亦未提供证据证实“进XX兴组道路”在2008年通村水泥路补助602250元之列，因此，该92807.17元工程款亦应由被告兴江乡政府、陈X村委会共同承担，不应由被告XX公司承担。在协议约定的XXX元工程款中，扣除原告获得通村水泥路补助602250元、原告从被告XX公司装运废石料13623方合人民币81738元（13623方×6元／m3）后，剩余工程款金额为476012元，依照协议的约定，应由被告XX公司承担，但原、被告签订的《协议书》中“（工程款）待完工验收后由甲方中的江西XX公司免费提供XX兴废石料场的废石料壹拾贰万方（两年内运完）抵工程款柒拾贰万元”的约定，属于双务合同的范畴，实际上包含了工程款支付合同、废石料买卖合同的内容，废石料买卖合同的具体内容为：由被告XX公司向原告出售XX兴石场的废石料，价格为6元／m3（即720000元÷120000m3），废石料款用于抵付被告XX公司应付工程款，原告无需向被告XX公司实际支付。因此，原告要求被告XX公司直接支付工程款之主张，与双方约定的履行方式不符，本院不予支持。原、被告虽约定废石料的数量为12万方、工程款为72万元，但原告未在竣工验收后两年内运完476012元工程款按6元／m3计算的相应数量的废石料，参照《中华人民共和国合同法》第六十三条中“逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行”的规定，476012元工程款对应的废石料的数量应以鉴定基准日鉴证的XX兴废石料场废石料的单价予以核算，按25元／m3的标准计算，被告XX公司应提供19040.48m3的废石料用以抵付工程款。原告主张未装运完废石料系被告XX公司的原因造成，原告除提供了与本案有利害关系的被告兴江乡政府出具的《证明》、印发的《关于要求妥善处理陈XXX兴废石料场若干问题的函》予以证实外，未提供其他证据证实，且被告兴江乡政府对《证明》中所陈述的事实并无相关的调查材料等证据予以印证，《关于要求妥善处理陈XXX兴废石料场若干问题的函》只提及原告方要求延长装运废石料的期限，并未提及废石料未装运完系因被告XX公司的原因。因此，原告提出的被告XX公司违约之主张证据不充分，本院不予采信；原告要求被告XX公司支付违约金之主张依据不足，本院一并不予支持。至于被告XX公司主张的XX下石场业主张XX支付给原告人民币12万元以及原告曾经从XX下石场装运约2000余方石粉，因属于张XX为了自己石场通行方便额外给予原告的补偿，不在本案XX兴公路的工程款之列，不应抵扣被告各方应承担的工程款。因此，被告XX公司提出的案外人张XX向原告方支付的人民币12万元、提供的石粉应扣减本案工程款之主张，于法无据，本院不予采纳。被告XX公司主张原告另外擅自装运其石料5000立方、每立方6元、价值3万元，并申请了证人张XX、曾XX出庭作证，但证人张XX、曾XX并未证实被告主张的该事实，故被告XX公司该主张缺乏证据证实，本院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第八十六条，《中华人民共和国合同法》第六十三条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限被告江西XX公司在本判决生效后六个月内向原告兴国县XX公司供应完毕废石料19040.48m3，交货地点为XX兴废石料场，运输车辆、上车问题由原告自行解决，上车费用、运输费用由原告自行承担；二、被告兴国县兴XX人民政府、兴国县兴XX民委员会共同向原告兴国县XX公司支付工程款人民币162404.52元（即69597.35元＋92807.17元）；三、驳回原告兴国县XX公司其余诉讼请求；四、本案所涉给付内容，限在本判决生效后三十日内履行完毕。逾期不履行本判决书确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10720元，原告兴国县XX公司已预交，由被告江西XX公司承担8300元，由被告兴国县兴XX人民政府、兴国县兴XX民委员会共同承担2420元；鉴定费300元，被告江西XX公司已预交，由被告江西XX公司承担。

上诉人XX公司上诉称，一审判决认定事实和适用法律错误。上诉人与被上诉人于2008年11月27日签订的《协议书》，约定上诉人以包工包料的形式承包动力片至画山主坑水泥公路工程项目，上诉人已经按约定把该路修好，并已于2009年2月12日通过相关部门的验收。该公路的总造价为XXX元，增加工程价款为162404元。上诉人至今共领到的工程款为602250元。被上诉人同时与其他多人签订多份销售XX兴废石料场的废石料，造成上诉人无法按时按量装运到废石料，原审被告兴江乡政府同时建议将装运碎石的时间延期五年。被上诉人于2010年将其所有的XX兴废石料场（含碎石）已经整体承包给了其他人，《协议书》约定以被上诉人在XX兴石场废石料场的废石料12万方抵72万元工程款的支付方式已无法实现，所以只能由被上诉人用现金来支付剩余的工程款。也是由于前述的原因，上诉人未按照约定的两年时间运完该12万元方废石料，充其量上诉人只是迟延提取标的物。通过上诉人提供的证据可以证实，上诉人迟延提取标的物的责任在于被上诉人，所以，即使认为仍然要依《协议书》约定用废石料抵上诉人的工程款，也只能按照原价格执行。本案道路改造及硬化工程在施工过程中增加了工程量，对于增加的工程量已经经过专门机构组织验收。增加的工程量虽然没有经过被上诉人同意或签字认可，但增加工程量所产生的工程款已经得到上级部门的通村水泥路补助款的补助，并没有因此增加被上诉人支付工程款的义务。请求二审法院撤销一审判决第一项、第三项，依法作出公正判决，由被上诉人支付剩余工程款。

被上诉人XX公司答辩称，一、被上诉人与上诉人签订的《协议书》第三条明确约定：被上诉人提供废石料12万方抵工程款72万元（每方按6元计算），上诉人在工程完工验收后二年内运完。因此，被上诉人应承担的义务是提供废石料并非人民币。二、以上条款中明确了上诉人应在工程完工后两年内运完。2009年2月12日工程经兴国县乡村水泥路改造建设指挥部验收，结论为“验收合格”，那么2011年2月11日前上诉人应将废石料运完，2011年2月12日后被上诉人则没有义务提供相应的废石料给上诉人。由于上诉人对废石料销售形势的错误预测，导致其没有在二年内即2011年2月11日前运完12万方废石料。原本两年后被上诉人没有提供废石料的义务，即使有提供义务，也应按现有价格的废石料抵偿上诉人未运完的废石料，因根据《合同法》第六十三条：“逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行”的规定，被上诉人有权按现有鉴定价格即25元／方的标准计算废石料。至于上诉人所主张的未在两年内运完废石料的原因是由于被上诉人与他人签订多份销售合同，以及原审被告兴江乡政府同时建议将装碎石的时间延期五年以及将石场整体承包给他人均不能成为上诉人未在两年内运完废石料的理由。1、被上诉人没有和他人签订多份销售合同以及将废石料整体承包给他人。即便有也根本不影响供应废石料给上诉人，因废石料的销售不可能单为提供给上诉人一家。2、原审被告兴江乡政府的建议仅为单方主张，并未得到被上诉人的认可，而兴江乡政府出具的《证明》和《关于要求妥善处理陈XXX兴废石料场若干问题的函》并无任何相关的调查材料予以印证，没有证据的证明效力。三、被上诉人与上诉人于2008年11月27日签订的《协议书》约定的工程总价款为116万元，被上诉人只对工程款116万元减去获得通过水泥路补助款以后的金额负责，因此，未经被上诉人认可的增加的工程量和工程款162404.52元不应由被上诉人承担，应由同意增加工程量和工程款的业主原审被告兴江乡政府、陈X村委会承担，况且从《协议书》及《2008年通村水泥路验收表》来看，“进XX兴组道路”既不属“陈X至XX兴公路”主体范围，也不属于被上诉人受益范围，上诉人及原审被告兴江乡政府、陈X村委会亦未提供证据证实“进XX兴组道路”在2008年通村水泥路补助602250元之列。如今上诉人已从被上诉人处装运废石料13623方，按协议约定的每方6元即为81738元，上诉人已从兴国县交通运输局获得补助工程款602250元，476012元即为被上诉人应用废石料抵工程款的数额，再按现在计算标准每方25元折价，即为19040.48方。综上，被上诉人已经没有义务提供废石料给上诉人，当初为支持地方经济建设出钱出力反而成为本案被告，对一审的判决结果倍感不服，原本准备提起上诉，但为继续支持当地政府的工作，特别为方便群众的出行贡献自己的力量而放弃了上诉。据此，敬请二审法院驳回上诉人的上诉请求。

原审被告兴江乡政府陈述，其没有意见。

原审被告陈X村委会未陈述意见。

在二审期间，上诉人XX公司申请证人谢XX、张XX出庭作证，欲证明上诉人曾经雇请证人到被上诉人的废石料厂装石料，因为被上诉人的原因没有装到石料。被上诉人对谢XX、张XX的证人证言和上诉人的证明目的有异议，对证人的身份有合理怀疑，证人只提供了驾驶证没有提供合同，避开身份来说，证人在上诉人处工作的时间段是2008年至2010年1月份左右，而拉废石料的时间是自2009年2月开始计算的，证人陈述没有没有装的原因是因为没有装车，装车费用是由公司承担，也就是说装车人的义务并不是由被上诉人提供，恰恰证明了并不是因为被上诉人没有石料原因导致。原审被告兴江乡人民政府对证人证言没有异议。本院认为，被上诉人对证人证言有异议，证人对其当时未能装运废石料的原因并不清楚，或说“我听说有争议，当地什么村跟谁有什么协议，料厂划给谁了。听说XX公司还卖了石料由村里面牵头的意思，XX公司把石料卖给了好几家”，或说“不怎么清楚”，故对二证人证言不予确认。

二审认定的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，2008年11月27日，上诉人与被上诉人以及原审被告兴江乡政府、陈X村委会签订了水泥公路工程项目《协议书》，该协议是双方当事人真实意思表示，未违反法律禁止性规定，合法有效，双方当事人应当按约履行各自合同义务。上诉人负责施工的水泥公路工程已经竣工验收，被上诉人、原审被告均应当按协议约定结付工程款。案涉《协议书》第三条、第五条对工程造价、付款方式和责任方等有明确的约定，其中，第三条约定：“工程总造价为人民币壹佰壹拾陆万元（含场地费、管理费、税费等一切费用），先由乙方全部带资修建，待完工验收后由甲方中的江西XX公司免费提供XX兴废石料场的废石料壹拾贰万方（两年内运完）抵工程款柒拾贰万元，其余工程款由乙方配合兴江乡人民政府至交通局立项争取解决”。《协议书》第五条约定：“甲方和XX兴组要保证乙方石料的顺利装运，解决好与当地群众的矛盾纠纷。如因群众矛盾纠纷未解决好，造成石料不能装运，由兴江乡人民政府、陈X村委会、XX兴组共同承担柒拾贰万元人民币，在乙方要求装运石料日后一个月内付清。……”。从上述约定可知，被上诉人是免费以其废石料12万方抵顶72万元工程款，是以物抵债承担部分工程款的一种形式。依法成立的合同自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。上诉人要求被上诉人以资金结算方式支付剩余工程款，与《协议书》的约定明显不符，故本院不予支持。上诉人上诉认为其无法装运废石料，是因为被上诉人与多人签订多份销售XX兴废石料场的废石料，造成上诉人无法按时按量装运到废石料，但是，上诉人并未提供证据证明被上诉人与多人签订多份销售XX兴废石料场废石料的合同。兴江乡政府2012年6月25日出具的《证明》系间接证据，无法证明被上诉人于2010年将其所有的XX兴废石料场（含碎石）已经整体承包给了其它人，加之兴江乡政府系案涉工程的发包人之一，有给付工程款的合同义务，与本案的处理存在利害关系，所以，本院对上诉人提交的兴江乡政府出具的《证明》、《关于要求妥善处理陈XXX兴废石料场若干问题的函》不予采信。上诉人在二审期间申请二位证人出庭作证，但是被上诉人对证人证言持有异议，二位证人的证人证言所涉及的时间仅限于2010年1月（含）以前，二位证人对XX兴废石料场2010年2月至2011年间的情况并不清楚。因此，本院对上诉人关于被上诉人违约造成其无法按时按量装运到废石料的上诉理由不予采信。

案涉水泥公路工程项目已竣工验收并投入使用，上诉人作为承包方，有依法获取工程对价款的权利。上诉人已获得通村水泥路补助602250元，从被上诉人处装运废石料13623方计81738元（13623m3×6元／m3）。一审判决第二项判决兴江乡政府和陈X村委会共同支付XX公司工程款162404.52元（69597.35元＋92807.17元），上诉人在二审询问调解时明确表示对一审判决第二项没有异议。综合上述情况分析，上诉人上诉请求只涉及剩余工程款476012元的处理问题，所以，本案二审也仅就该工程款476012元进行处理。根据诚实信用原则，被上诉人应当按约在剩余工程款476012元范围内承担民事责任。因此，一审判决根据本案具体情况，按照25元／m3的废石料单价标准，核定被上诉人向上诉人供应完毕废石料19040.48m3（476012元÷25元／m3）并无不妥。如按照原价格6元／m3计算上诉人要装运的废石料方量，则其废石料的目前市场价值明显大于72万元即被上诉人要承担的债务。上诉人一审的诉讼请求是要求XX公司立即支付工程款人民币64.2万元、预计违约金5万元，而一审判决第一项判决XX公司供应完毕废石料19040.48m3，被上诉人XX公司对一审判决第一项未提起上诉，且以废石料抵债并不违反《协议书》的约定。同时，原审被告兴XX乡政府、陈X村委会也未对一审判决提起上诉。根据本案的上述情况，本院依法维持一审判决。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10720元，由上诉人兴国县XX公司负担。

本判决为终审判决。

审判长徐军

审判员傅忠

代理审判员彭莉

二〇一三年九月十八日

书记员王X