XX公司与北海市XX公司、北海市XX公司清算组建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：北海市XX公司，住所地广西壮族自治区北海市北海大道XX。

法定代表人：窦XX，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈世锋，广西唐程律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：XX公司，住所地广西壮族自治区南宁市衡阳东XX。

法定代表人：蒙XX，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李XX，XXX律师。

原审被告：北海市XX公司清算组，住所地广西壮族自治区北海市北海大道XX。

负责人：许X，该清算组组长。

委托诉讼代理人：陈世锋，广西唐程律师事务所律师。

上诉人北海市XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人XX公司（以下简称XXX司）及原审被告北海市XX公司清算组（以下简称XXXX清算组）建设工程施工合同纠纷一案，不服北海市海城区人民法院（2014）海民二初字第85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月2日立案受理后，依法组成合议庭，于同年11月1日公开开庭进行了审理。上诉人XX公司的委托诉讼代理人陈世锋，被上诉人XXX司的委托诉讼代理人李XX，原审被告XXXX清算组的委托诉讼代理人陈世锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人XX公司上诉请求：1.撤销北海市海城区人民法院（2014）海民二初字第85号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案的受理费由被上诉人承担。

事实与理由：一、上诉人XX公司与被上诉人XXX司没有直接的施工合同关系，XX公司没有与北海市XX公司（以下简称XXXX）合并，XXXX的主体资格没有被注销，一审判决由上诉人支付被上诉人工程款没有事实和法律依据。（一）《建设工程施工合同》是被上诉人与XXXX补签的，而不是与上诉人签订的，被上诉人只能向XXXX主张债权。（二）上诉人未与XXXX合并，XXXX只是被吊销执照，正在清算中，但主体资格是独立存在的，没有被注销，XXXX应以其财产承担责任。（三）XXXX的财产未划归上诉人所有，上诉人无需为其债务承担责任，被上诉人主张权利对象错误。北海市国资委《关于XXXX划归XX公司管理的通知》规定：“自下文之日起，XXXX的人、财、物及其所属业务整体划归XX公司管理；XX公司接管XXXX后，暂时参照子公司的模式进行管理。”现国资委只把XXXX的管理权划归XX公司行使，子公司为享有独立法人资格的民事主体，同样享有独立的法人财产权，其债务按法律规定也是以其所有的财产来进行承担。二、工程造价鉴定报告书不能作为本案确定工程款的依据，应按审计机关的审计报告来确定本案工程款数额。1.采纳鉴定结论作为确定工程款的依据，违反证据规则的规定。本案审计机关的审计报告是依职权制作的公文书证，鉴定结论是其他书证，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”的规定，公文书证的证明力大于其他书证，也就是审计报告的证明力大于鉴定结论，法院应采纳审计机关的审计报告为依据，现本案采纳鉴定报告作为确定工程款的依据是违法的。2.接受强制审计是财政性投资建设项目确定工程款数额的前提。依据《广西壮族自治区预算执行情况审计监督办法》第五条的规定，财政性资金投资要接受审计，此审计为强制审计，且不能由其他机构代行。被上诉人在施工完成后，应按双方合同约定的内容提供竣工结算资料，由XXXX报送北海市政府投资审计中心进行审计，以审计结果为依据确定工程款数额。3.鉴定报告存在不实、不全、不符的问题，且鉴定结论与审计结论数额差额巨大，审计部门不能采纳的结算材料，意味着这些材料是不合法的，鉴定机构采用这些不合法的结算材料进行鉴定，鉴定结论也不合法。4.被上诉人未按要求补充审计资料，应承担不利的后果。被上诉人提供的结算资料报送审计时，因缺少《建设工程施工合同》《验收报告》和《竣工图》，北海市政府投资审计中心通知被上诉人补齐所需材料，但被上诉人没有按要求提供完整的审计材料，只能以现有资料为准，接受目前的审计结果。三、认定合同无效错误，一审判决结果不合法。本案双方补签订的《建设工程施工合同》虽然没有进行招投标，但其不违反法律强制性规定，是合法有效的合同，一审判决适用法律错误。四、判决上诉人支付利息没有合同依据和事实依据。1.根据《合同法》第六十七条的规定，被上诉人提供的结算资料不完整，是履行债务不符合约定，XXXX有权拒绝其支付工程款的请求，直到被上诉人按约定提供完整的竣工结算资料为止。因被上诉人履行债务不符合约定，其不享有XX条款第33.3条规定的权利，不能请求支付利息，况且被上诉人在起诉时请求支付的是违约金不是利息，一审判决上支付利息超越被上诉人的诉讼请求。2.结算资料应经审计才能确定工程款数额。按双方约定，应由被上诉人提供完整的竣工结算资料，再由XXXX提交给北海市政府投资审计中心进行审计，以审计结论作为确定工程款数额的依据，不是只提交结算资料就应支付工程款。3.一审判决认定合同无效，引用相关合同条款来判决支付利息自相矛盾。综上所述，上诉人没有与XXXX合并，XXXX的主体资格没有被注销，上诉人与被上诉人没有直接的施工合同关系，XXXX的债务不应由上诉人承担，工程造价鉴定报告书不能作为本案确定工程款的依据，应按审计机关的审计报告来确定本案工程款数额。一审判决错误，请求驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人XXX司二审辩称，一、北海冠XX系北海市XX出资采取非常措施特事特办的项目，XXXX将涉案工程前期XX一平发包给被上诉人施工，在被上诉人一直要求完善手续的情况下，上诉人出具承诺书，要求被上诉人先行开工，有关手续后补。被上诉人组织人工设备加班施工，勉强按政府要求完成了任务。由于XXXX及XX公司均为政府出资设立的国有独资公司，XXXX营业期限届满后，政府将XXXX人、财、物划归XX公司，XX公司接收后分批支付部分工程款，本案审理过程中即2016年2月份，XX公司仍支付28万元的涉案工程款。一审法院根据《公司法》的有关规定，认定两个公司属于事实上的合并，XXXX的债务应由XX公司来承担是正确的。二、工程款需经财政评审的条款仅仅是XXXX出具的承诺书第6条显示，如被上诉人没有中标，开标前的工程进度借款和余额经财政评审中心审定后造价为准结清；而后XXXX与被上诉人签订的《建设工程施工合同》第33.1条约定，由发包人委托具有相应造价咨询资质机构审核，没有约定涉案工程必须经过财政评审中心进行审计才能确认工程款。本案合同双方均属于平等的民事主体，不能因为一方是国有公司就强压给另一方接受财政审计，财政评审不是双方约定的必经程序。正是由于涉案工程经过财政评审得出初步评审结论后，双方对初步审计结果均提出了大量异议，没有答复后被上诉人才提起诉讼。鉴定机构是依据双方提交的经过当庭质证的证据进行的鉴定，鉴定报告程序合法。审计机关认为没有提交其所要求的资料，过错不在被上诉人，而在于上诉人。三、由于涉案工程属于财政性投资，根据《招投标管理办法》《广西壮族自治区建设工程施工招投标管理条例》《房屋建筑和市政工程招投标管理办法》的规定，市政工程单项合同估算价在200万以上的必须进行招投标程序，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款有关建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效等规定，一审法院认定合同无效，并根据无效合同的处理原则，工程实际使用的参照合同约定支付工程款，有过错一方赔偿另一方利息损失。如果认定合同有效，上诉人则应依据合同约定按日万分之四支付被上诉人违约金，而不是计算利息损失赔偿了。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，判决结果正确，应驳回上诉，维持原判。

原审被告XXXX清算组二审述称，同意上诉人XX公司的意见，驳回被上诉人在一审的全部诉讼请求。

原审原告XXX司在一审的诉讼请求为：判令XX公司支付工程款l420765.15元及逾期付款违约金779707.60元（违约金计算，按XXX.15元为计算基数，从2010年5月27日起计算至2014年3月17日，以后另计）。

一审法院认定事实：为建设北海冠XX项目，北海市XX形成了北政阅（2009）196号专项工作会议纪要，纪要载明北海冠XX项目一期工程将于2009年l2月28日开工，“XX一平”工程由北海市负责完成，各职能部门和任务单位要加强配合，采取非常措施，特事特办，确保项目按期开工。道路施工由XXXX作为业主，工程的招投标由市发展改革委员会牵头，组织监察、法制办依法依规提出审议意见后报市政府审批，三天内施工道路清表工程要动工，日夜施工，工程概算要立即报送市财政投资评审中心审核等内容。2009年12月10日，XXXX向XXX司出具一份“承诺书”，承诺无论北海冠XX项目是公开招标、邀请招标、还是直接发包，XXX司如是前三家中标单位，XXXX同意优先考虑为中标施工单位，为了不拖欠农民工工资，同意开标前施工的工程量按进度以借款方式支付农民工工资。每月25日由双方相关人员对已完工程量签字认可，由XXX司报审XXXX审核确定进度造价。XXXX根据审定造价50％以借款方式拨付到XXX司账户，余额待财政评审中心最后审定后（借款和余额作为进度款）结清。如XXX司没有中标，开标前的工程进度借款和余额经财政评审中心审定造价后为准结清，XXX司无条件退场，工程开标后，承诺书约定条款终止。北海冠XX项目工程没有公开招标。XXX司与XXXX于2010年12月14日补签了《建设工程施工合同》，该合同载明：XXX司承包的工程内容为后勤管理中心、网球场等大型土石方回填工程。承包范围：按发包人向承包人提供的设计图纸中并由双方确认的本工程施工图纸范围内的后勤管理中心、网球场等大型土石方回填。承包方式：包工包料。合同价款暂定180万元。资金来源：财政拨款。开工日期：2009年12月15日，具体以本工程具备开工条件监理工程师签发的正式开工报告为准。竣工日期：2010年1月10日，具体以监理工程师签发的正式竣工报告时间为准。合同工期总天数25天。合同经双方法定代表人或委托代理人签字并加盖单位公章后生效。承包人向工程师提交已完成工程量报告的时间，每月25日，按进度向工程师提交当月已完成工程量报告一式二份。工程师应于收到承包人提交的已完成工程量报告之日起7日内进行计量和确认，逾期不予确认又不提出异议的视为同意该工程量报告。工程款原则上完工后支付，工程完工之日起7天内合同内进度款支付限额为已完成工程量的85％，工程变更部分进度款支付限额为已完成工程量的60％，工程完工验收达到质量要求，结算经审定双方确认之日起7天内工程款支付至结算总价的100％。竣工结算由承包人提交相关结算资料（主要包括合同、投标文件、工程量计算书、结算书、签证单、竣工图）齐全后，由发包人委托具有相应造价咨询资质机构审核。工程竣工验收合格之日起28天内承包人提交工程竣工结算报告给发包人，发包人自收到承包人提交的工程竣工结算报告及工程竣工结算资料之日起28天内结束审核确认，在该28天内审核确认没有结果的，视为同意承包人的工程竣工结算报告及结算资料。如发生XX条款第26.4条发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。从违约之日起，发包人每天按延付金额的日万分之四向承包人支付违约金，承包人的损失按实际发生计，所耽误的工期相应顺延。如发生XX条款第33.3条约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人向银行同期贷款利率计算支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任，从违约之日起，发包人每天按欠款部分的万分之四向承包人支付违约金。工程已完工并交付使用，XXX司于2010年1月l2日形成并向XXXX提交了冠岭项目后勤管理中心及网球场大型土方回填工程竣工结算资料，结算总价为XXX.15元，XXXX及XXX司分别盖章作了确认。XXXX将双方盖章确认的冠岭项目后勤管理中心及网球场大型土方回填工程竣工结算总价提交北海市政府投资审计中心审计。2013年3月5日，北海市政府投资审计中心向XXXX出具了一份“关于北海冠XX项目一期工程审计初步结果的说明”，该说明载明：北海市政府投资审计中心根据市政府办公室北政办函（2012）2号通知要求，对XXXX负责的北海冠XX项目一期工程项目工程进行审计，其中冠岭项目后勤管理中心及网球场大型土方回填工程送审金额192.08万元，审定造价61.77万元，核减130.31万元，如有异议，书面说明并提供相关证明资料。2013年4月1日，XXXX根据XXX司反馈意见对北海市政府投资审计中心作出的“关于对北海冠XX项目一期工程审计初步结果的说明的意见”进行了回复，XXXX认为北海市政府投资审计中心以监理日记作为审计确定回填土方和砍树、大树移植工程等完成的工程量的唯一依据难以全面、真实反映客观实际情况。2013年4月8日，北海市审计局就北海冠XX项目一期配套工程已完工部分工程结算审计向北海市XX形成了书面报告。该报告载明：XXXX发包给XXX司承建的冠岭项目一期工程仓促组织施工，前期手续不完备，没有进行勘察测量、设计，没有按规定编制和报批工程预算，没有按规定进行招投标，没有办理报建手续，没有开工令及停工通知，后补的工程结算资料与实际施工不符，部分手续不完备。XXXX及施工单位对北海市政府投资审计中心作出的审计结果不认可，但XX公司、XXXX及施工单位未能提供任何资料。即使XXXX提出要求土方工程按完成工程量定额计价，也没有提供任何计量的相关资料，土方工程量也无法确定。工程已全部完工交付使用，道路已完工成型，原来XX一平的施工情况已无法实测。XXXX支付了工程进度款50万元。XX公司接管XXXX后于2013年3月27日支付了后勤管理中心、网球场等大型土石方回填工程和XX一平清表、移树等工程（另案处理）及XX一平施工便道（另案处理）三项工程款合计752000元。XXX司认为XX公司应当按2010年1月12日双方确认形成的冠岭项目后勤管理中心及网球场大型土方回填工程竣工结算总价XXX.15元来支付工程款，扣减已付的工程进度款50万元后，仍应支付工程款XXX.15元，为此XXX司向一审法院起诉，提出以上诉讼请求。一审另查明：2010年12月8日，北海市XX国有资产监督管理委员会下文，从下文之日起将XXXX人财物及其所属业务整体划归XX公司管理。2012年4月19日，XX公司下文成立XXXX清算组并报北海市工商局备案。本案在审理过程中，根据双方当事人的申请，一审法院通过公开摇球的方式选定并委托广西XXXX公司作为鉴定评估机构，对北海冠XX项目一期XX一平土方平台回填工程和北海冠XX项目一期XX一平清表、移树等工程（另案处理）及北海冠XX项目一期XX一平施工便道工程（另案处理）的工程量和造价进行鉴定评估，同时向鉴定机构提供了经双方质证的建设方、施工方、监理方盖章的《工程签证单》《工程计量申报表》《收方记录》等相关证据。鉴定机构于2015年11月20日作出“工程造价鉴定报告书”，载明：1.从提交鉴定的结算材料中，以建设方、施工方、监理方盖章《工程签证单》《工程计量申报表》《收方记录》为依据计算工程量；2.根据合同约定，按定额为计价；3.施工程序、施工合同及结算资料有瑕疵，不影响本鉴定的计价。工程量数据的确定来自经三方签字确认的《完成工程量清单》《工程量申报表》《工程量申报记录》《现场收方记录》《工程签证单》。经过鉴定，其中北海冠XX项目一期XX一平土方平台回填工程鉴定值为l710865.46元。XXX司对广西XXXX公司作出的“工程造价鉴定报告书”无异议，认为应当以此作为定案依据；而XX公司、XXXX清算组则认为“工程造价鉴定报告书”以原有资料作出鉴定与北海市政府投资审计中心作出的审计结果相冲突，与实际施工数据不吻合，“工程造价鉴定报告书”作出的审计结论不能作为定案的依据。

一审法院认为本案争议焦点为：司与XXXX2010年12月14日签订的《建设工程施工合同》是否合法有效；2.广西XXXX公司作出的“工程造价鉴定报告书”是否能作为定案的依据；司主张的工程款尚有多少，由谁支付，违约金是否有依据。

一审法院认为：一、XXX司与XXXX2010年12月14日签订的《建设工程施工合同》虽然是双方自愿签订的，但该工程没有进行招投标，违反了法律强制性规定，该《建设工程施工合同》无效。二、广西XXXX公司作出的“工程造价鉴定报告书”是通过公开摇球方式选定并委托广西XXXX公司作为鉴定评估机构，程序合法，且鉴定机构对工程量数据的确定均来自三方签字确认的《完成工程量清单》《工程量申报表》《工程量申报记录》《现场收方记录》《工程签证单》，形式上亦合法。XX公司认为“工程造价鉴定报告书”以原有资料作出的鉴定与北海市政府投资审计中心作出的审计结果相冲突，与实际施工数据不吻合否定“工程造价鉴定报告书”的结论，不予采纳。广西XXXX公司作出的“工程造价鉴定报告书”应当作为本案定案的依据。三、广西XXXX公司作出的北海冠XX项目一期XX一平土方平台回填工程鉴定值为XXX.46元，减除已收取的50万元工程款后，XXX司应当尚有工程款XXX.46元没有领取。冠岭项目后勤管理中心及网球场大型土方回填工程发包方虽然是XXXX，但从2010年12月8日起XXXX的人财物及其所属业务整体划归XX公司，依据《中华人民共和XX公司法》第一百七十四条：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继”的规定，XX公司承继了XXXX的权利义务，应当对XXXX的债务承担责任。XXX司请求XX公司承担支付工程款，依法有据，应予支持。驳回XXX司对XXXX清算组的诉讼请求。XXX司与XXXX签订的《建设工程施工合同》无效，XXX司主张违约金缺乏事实依据，不予支持，但XX公司没有及时清偿工程款，应当按中国人民银行同期贷款利率，以应支付工程欠款金额l210865.46元为计算基数，从2010年1月12日XXX司与XXXX形成北海冠XX项目一期XX一平土方平台回填工程竣工结算的次日即2010年1月13日起算支付资金占用利息至本判决确定还款之日止给XXX司。综上所述，依照《中华人民共和XX民法通则》第一百零八条、《中华人民共和XX公司法》第一百七十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，一审法院判决：一、XX公司应当支付工程款l210865.46元及利息（利息计算，以l210865.46元为计算基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2010年1月13日起算至本判决确定还款之日止）给XXX司；二、驳回XXX司对XXXX清算组的诉讼请求。一审案件受理费24404元，鉴定费33333.33元，合计57736.33元，由XX公司负担。

二审中，上诉人XX公司、原审被告XXXX清算组对一审法院确认的以下法律事实有异议：1.对“2010年12月8日，北海市XX国有资产监督管理委员会下文，从下文之日起将XXXX人财物及其所属业务整体划归XX公司管理”有异议，认为遗漏了参照子公司进行管理的内容；2.对“同时向鉴定机构提供了经双方质证的建设方、施工方、监理方盖章的《工程签证单》《工程计量申报表》《收方记录》等相关证据”有异议，认为有些材料没有经过建设方、业主、监理方三方签字盖章。

被上诉人XXX司对一审法院确认的法律事实没有异议。

二审期间被上诉人XXX司提交两份证据：XXX兴业银行汇款凭证和发票各一份，证明上诉人在诉讼后还继续支付工程款的事实。

上诉人XX公司与原审被告XXXX清算组质证认为两份证据的真实性、合法性和关联性没有异议，XXXX现在处于清算阶段，账目冻结无法使用，为解决农民工工资，上诉人代XXXX支付工程款给被上诉人。

上诉人XX公司与原审被告XXXX清算组没有证据提交。

关于上诉人提出对一审法院判决中有异议的事实，本院认为，1.2010年12月8日，北海市XX国有资产监督管理委员会印发北国贸发（2010）71号文，内容为：“XXXX人财物及其所属业务整体划归XX公司管理，XX公司接管XXXX后，由XX公司法定代表人兼任XXXX法定代表人，暂时参照子公司模式进行管理。”据此，上诉人异议成立，本院对此部分事实予以确认。2.上诉人认为双方当事人向鉴定机构提供的《工程签证单》《工程计量申报表》《收方记录》等相关证据中有些材料没有经过建设方、业主、监理方三方签字盖章，但上诉人在二审庭审中并未说明是哪些材料，亦未提供证据加以证实，因此，上诉人的此项异议不成立。

二审除查明XX公司接管XXXX后，XX公司对XXXX暂时参照子公司模式进行管理的事实外，二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。

二审归纳本案争议焦点为：司与XXXX签订的《建设工程施工合同》是否有效；公司与XXXX清算组是何种关系，XXX司主张的工程款及利息应由XXXX清算组支付还是有XX公司支付；3.案涉工程总价款如何确定，数额是多少；4.本案应否支付工程款利息、支付时间、标准如何确定。

本院认为：

1.关于XXX司与XXXX签订的《建设工程施工合同》是否有效的问题。根据《中华人民共和XX招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和XX境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；。”本案中，XXXX作为业主发包给XXX司施工的北海冠XX项目一期后勤管理中心、网球场等大型土石方回填工程，系北海市XX财政拨款投资项目，按照上述法律规定，应该公开进行招投标。但为赶工期特事特办，涉案工程并未经过招投标程序，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，XXXX与XXX司于2010年12月14日补签的《建设工程施工合同书》无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被上诉人起诉主张支付拖欠的工程款，本院予以支持。

2.关于XX公司与XXXX清算组是何种关系，XXX司主张的工程款及利息应由XXXX清算组支付还是由XX公司支付的问题。北海市XX国有资产监督管理委员会印发北国贸发（2010）71号文件载明：“自下文之日起，XXXX的人、财、物及其所属业务整体划归XX公司管理，XX公司接管XXXX后，由XX公司法定代表人兼任XXXX法定代表人，暂时参照子公司模式进行管理。”根据上述文件精神，目前XXXX正在清算，公司财产划归XX公司，XX公司法定代表人兼任XXXX法定代表人，XX公司对XXXX有财产管理权和支配权。由于XX公司与XXXX人员、财产混同，因此，XXXX的对外债务即XXX司主张拖欠的工程款应由XXXX清算组和XX公司共同支付。

3.关于案涉工程总价款如何确定，数额是多少的问题。案涉工程完工并交付使用，被上诉人向XXXX提交了工程竣工结算报告，XXXX盖章确认后，提交给北海市政府投资审计中心审计。因被上诉人对审计结果有异议，故诉至法院，并申请一审法院委托有资质的鉴定机构进行司法鉴定，通过摇球方式选定广西XXXX公司并作出工程造价鉴定结论。上诉人认为应以审计报告而不应以司法鉴定报告确定工程款数额，本院认为，目前并未有法律规定财政性投资建设项目必须强制审计，且《广西壮族自治区预算执行情况审计监督办法》第五条关于“财政性资金投资要接受审计”的规定，目的是监管国有资产的预算执行情况，并不能约束与之发生民事关系的相对方。而审计机构作出审计结论的数额远低于司法鉴定的数额，是因为缺少《建设工程施工合同》《验收报告》和《竣工图》等相关材料，但上述材料、手续不完备的原因是XXXX仓促催赶工所造成，不能将其后果转嫁给被上诉人承担。广西XXXX公司作出的《工程造价鉴定报告书》是以XXXX与被上诉人共同盖章确认的竣工结算材料为基础，以建设方、施工方、监理方盖章《工程签证单》《工程计量申报表》《收方记录》等为依据计算工程量，按定额计算工程造价，并注明施工程序、施工合同及结算资料有瑕疵不影响本鉴定的计价，因此，该鉴定结论程序合法，鉴定方法客观合理。上诉人对该鉴定报告并未提出实质性反驳意见，亦未申请鉴定人出庭接受质询，又未书面提出申请重新鉴定，故上诉人主张以审计被告计算工程款不能成立，本案应以《工程造价鉴定报告书》的结论作为双方当事人确定结算工程款的依据。根据鉴定报告显示，北海冠XX工程项目一期XX一平土方平台回填工程鉴定值为XXX.46元，扣除支付的50万元工程款后，XX公司及XXXX清算组应继续向被上诉人XXX司支付尚欠的工程款XXX.46元。

4.关于本案应否支付工程款利息、支付时间、标准如何确定的问题。XXXX与被上诉人在合同中约定了逾期支付工程款的违约责任，即支付违约金和支付利息两种方式，因双方签订的《建设工程施工合同书》无效，故该约定亦属无效条款。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，工程款利息是法定孳息，是货币因法律关系或者交易关系应得的收益，属于工程价值的组成部分，不因建设工程施工合同的无效而丧失。因此，XX公司及XXXX清算组应支付被上诉人工程欠款的利息。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。”的规定，以及参照双方签订的《建设工程施工合同书》：“结算经审定双方确认之日起7天内工程款支付至结算总价的100％；工程竣工验收合格之日起28天内承包人提交工程竣工结算报告给发包人，发包人自收到承包人提交的工程竣工结算报告及工程竣工结算资料之日起28天内结束审核确认，在该28天内审核确认没有结果的，视为同意承包人的工程竣工结算报告及结算资料”的约定，案涉工程被上诉人于2010年1月12日向XXXX提交竣工结算资料并交付工程，XXXX在28天后并未给出结果，应视为同意被上诉人的结算，故应付工程款的时间确定为2010年2月17日，利息也应从该日起算，但被上诉人一审起诉主张从2010年5月27日起支付利息，并不违反法律规定，本院予以支持。因此，XX公司及XXXX清算组应向被上诉人XXX司支付尚欠的工程款的利息，以本金XXX.46元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，从2010年5月27日起计至欠款清偿之日止。

综上，一审判决认定部分事实和适用法律错误，本院予以纠正。上诉人XX公司的部分上诉请求有事实和法律依据，本院应予支持。依照《中华人民共和XX招标投标法》第三条、第四十三条、第五十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和XX民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销北海市海城区人民法院（2014）海民二初字第85号民事判决；

二、上诉人北海市XX公司与原审被告北海市XX公司清算组共同支付给被上诉人XX公司工程款l210865.46元及利息（利息以l210865.46元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率，从2010年5月27日起计付至全部清偿之日止）；

三、驳回XX公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费24404元，鉴定费33333.33元，二审案件受理费24404元，合计82141.33元，由上诉人北海市XX公司与原审被告北海市XX公司清算组共同负担。

上述义务，义务人应于本判决书生效之日起十日内履行完毕，逾期不履行，依照《中华人民共和XX民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决书规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。

本判决为终审判决。

审判长王雅新

审判员陈邕凌

审判员邱愉茜

二〇一六年十一月二十八日

书记员庞桦

附：本判决书引用的法律条文

1.《中华人民共和XX民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。