高X与李XX、江苏XX公司、刘XX建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

上诉人（原审被告）：高X,男，1982年8月10日出生，汉族，个体户，住河北省沧州市沧县。

委托诉讼代理人：赵国荣，青海XX律师。

被上诉人（原审原告）：李XX，女，1973年10月10日出生，汉族，无固定职业，住西宁市城东区。

委托诉讼代理人：杨XX，方圆第四法律事务所法律工作者。

原审被告：江苏XX公司（统一社会信用代码9132XXXX22514340），住所地江苏省仪征市扬子东XX。

法定代表人：周XX，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高XX，副经理。

上诉人高X因与被上诉人李XX及原审被告江苏XX公司（以下简称XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西宁城东区人民法院（2016）青0102民初2056号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人高X的委托诉讼代理人赵国荣，被上诉人李XX的委托诉讼代理人杨XX，原审被告XX公司的委托诉讼代理人高XX到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

高X上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回李XX的诉讼请求。事实和理由：李XX没有按照中华人民共和国住房和城乡建设部《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012、建设部《房屋建筑工程和市政基础设施工程实行见证取样和送检的规定》建（2000）211号、《建筑工程质量管理条例》等相关建筑行业防水工程的法律法规规范施工，施工方施工前需提供防水卷材合格证、厂家检验报告及其卷材复试检验报告，施工完毕后按甲方西宁市经济房适用中心的要求需提供住户确认签字表，李XX施工后一直未提供上述材料，也未经高X的验收确认，导致该工程一直没有验收，工程量不确定，李XX单方提供的结算单没有高X的复核，一审法院忽略工程量应该由高X确认的事实，仅以先是作为本案一审被告，后作证人的刘XX签字的结算单作为判决的重要证据，而刘XX并不是高X的项目经理，而是一般工地人员，我方没有授权刘XX对工程价格及平方核实结算，因其在工作中弄虚作假己被高X解除雇佣关系；李XX提供的防水施工结果统计表上的住户签字一审法院未经核实，仅凭物业的盖章证明确认为有效证据，其签字真伪无法核实。根据《建筑工程质量管理条例》第四十条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；《建设工程质量保证金管理暂行办法》第七条规定，应按结算总额5％预留保证金。一审法院判决忽略了扣除质保金，损害了高X的合法权益。

李XX辩称一审法院查明事实属实，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

XX公司辩称，高X和李XX口头协议的内容我们不清楚，不发表意见。

一审法院认定事实：2012年高X使用江苏XX公司资质以江苏XX公司代理负责人的身份通过投标方式，中标西宁市城东区XX楼体改造工程项目，并以江苏XX公司名义与西宁市经济适用房发展中心签订了施工合同。高X作为实际施工人在组织施工完工后，因完工后的房屋屋面漏雨，高X于2014年6月和2015年又将西宁市城东区XX原毛纺小区、原三毛厂家属院棚户区改造项目的住宅楼房部分屋面防水维修工程口头承包给李XX维修施工，李XX维修工程完工后，双方未签订书面合同。2014年6月起，李XX开始对原三毛厂家属楼11号、9号、8号楼屋面防水和原毛纺公司9号楼、10号楼、11号、12号、13号、29号、47号楼屋面进行维修施工，工程完工后，于2014年12月9日、2015年12月1日由高X指派项目经理刘XX对李XX完成的原三毛厂家属楼和原毛纺公司家属楼屋面防水工程量面积和工程款进行了签字确认。2014年12月9日的工程验收单上确认李XX的工程款共计185130元，并注明“刘X和小X已复核实平方，我和小X已复查，刘XX签名”，2015年12月1日的工程款项单上确认李XX工程款共计238540元，并注明“三毛厂修补及原毛纺厂返修、面积已核，请高总复核，刘XX签名”。工程验收单签字确认后，高X给付了李XX部分工程款后，剩余167120元未支付。为此，李XX诉至法院，请求判令江苏XX公司、高X共同支付李XX工程款167120元；承担案件受理费。

另查明，江苏XX公司现变更名称为江苏XX公司。

一审法院认为，李XX与高X口头签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，应认定为有效。李XX按照双方的口头约定完成了高X承包的房屋面防水工程的二次维修工程后，有交付使用后房屋业主的签字确认统计表证明和高X的该工程项目负责人刘XX出庭证明其给李XX签字的工程验收单上确认的工程量属实的证词证明，且高X已实际给李XX支付了部分工程款。据此，李XX诉求高X给付拖欠的剩余工程款之主张，予以支持。对于李XX施工的屋面防水维修工程完工后，如何验收、结算，双方没有明确的约定，高X虽在答辩中对工程量、价款等提出异议，但其不能提供有效的证据证明，且本案在审理过程中，对高X争议的工程量进行了限期核实，高X在规定的期限内拒不配合李XX对工程量的重新核算，应承担对其不利的法律后果，故对其抗辩理由不予采纳；XX公司不是本案的实际施工人，且与李XX之间不存在合同关系，XX公司抗辩理由成立，予以采纳。故李XX诉求主张XX公司承担付款责任，显属不当，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条之规定，判决：一、高X于判决生效后10日内给付李XX工程款167120元；二、驳回李XX对江苏XX公司（原名称江苏XX公司）的诉讼请求。

二审中，上诉人高X未提交新证据。经二审审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，高X与李XX就西宁市城东区XX原毛纺小区、原三毛厂家属院棚户区改造项目的住宅楼房部分屋面防水维修工程承包给李XX维修施工达成口头协议后，李XX进行了实际施工，后高X派驻工地的项目负责人刘XX对李XX施工的工程量面积及工程款进行签字确认，且高X亦向李XX支付了大部工程款，故高X理应承担支付剩余工程款的民事责任，原判判令高X给付李XX工程款167120元并无不当，本院应予维持。高X所持其不应给付工程款及应扣除质保金的上诉理由，与本案事实不符且二审中高X未提交相关证据予以证实，故本院不予采信。原审法院认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3642元，由上诉人高X负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　薇

审判员　刘　红

审判员　王有林

二〇一七年六月七日

书记员　陈　倩

附：审理本案适用的法律

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条、第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

第一百九十九条、当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。

第二百零五条、当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。