原告九江县XX公司与被告江西省XX公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

法定代表人：黄XX。

委托诉讼代理人：陶XX，女。

委托诉讼代理人：梁小龙，甘肃XX律师。

被告（反诉原告）：江西省XX公司。

法定代表人：黎X。

委托诉讼代理人：郭XX，男，江西省宏发路桥建筑工程

有限公司职工，住内蒙古鄂尔多斯市东胜区吉劳庆北路十六号街

坊8-2-604号。

委托诉讼代理人：陈XX，江西省XX公司法律顾问。

原告（反诉被告）九江县XX公司（以下简称XX公司）与被告（反诉原告）江西省XX公司（以下简称XX公司）劳务合同纠纷一案，本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告九江县XX公司委托诉讼代理人陶XX、梁小龙，被告江西省XX公司委托诉讼代理人郭XX、陈XX均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告XX公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除被告与原告签订的劳务承包协议（合同编号：JXHFGMTJB-001）；2.判令被告向原告支付违约金585219.56元；3.依法判令被告向原告支付误工补助费用88080元；4.判令被告支付挡土墙工程的违约金483958.89元。事实和理由：2014年5月6日，被告XX公司甘麦公路土建7标项目部代表被告与原告签订了《天水市甘谷至渭南XX至麦积公路改建工程第七合同段劳务承包协议》，合同编号JXHFGMTJ7B-001。协议约定，被告将位于天水市中XX的“天水市甘谷至渭南XX至麦积公路改建工程第七合同段”项目下的三阳川中XX工程、K36+690-K37+720段挡土墙工程的劳务承包给原告，由原告按照协议约定负责施工。协议生效后，原告即按照协议约定的内容组织人员和机械设备进场施工，原告在施工中严格履行义务，完成了中XX及挡土墙的大部分工程，但在施工后续阶段，被告却单方违约，将所剩的附属工程转包给第三方施工，导致原告无法继续履行合同，给原告造成经济损失。且因被告原因，导致原告的工人误工，误工费经双方结算为88080元，该部分由原告垫付，被告尚未支付。综上，被告违反协议约定，导致原告无法完成协议，给原告造成巨大经济损失，原告应当承担相应的违约责任及误工损失。

被告XX公司辩称，双方的劳务承包协议已于2016年1月终止，不存在继续履行或者解除的问题。根据劳务承包协议第6条第6款的规定，原告在三阳川中XX工程中，不按照施工规范施工，导致三次返工，为此被告要求原告撤离现场，终止协议。双方于2016年4月12日进行了工程结算，工程款也已经全部付清。对于原告的第2项诉讼请求，在协议履行过程中，被告没有违约，不存在违约的情形。相反，原告存在违约，主要理由为：工期违约。约定的工期为180天，实际施工18个月；工程质量多次出现不合格；拖欠农民工工资，原告组织农民工多次阻挠被告施工。被告不但不应向原告支付违约金，相反原告应当向被告支付违约金。对于原告的第3项诉讼请求，根据双方签订的劳务协议第5条第6款的规定，原告的该请求没有依据，被告不应当承担该费用。

反诉原告（被告）向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告支付由于其违约行为给反诉原告造成的经济损失XXX.2元。事实与理由：2014年5月6日，反诉原告与反诉被告签订了《天水市甘谷至渭南XX麦积公路改建工程第七合同段劳务承包协议》。协议约定：反诉被告承包三阳川中XX工程、K36+690-K37+720段挡土墙工程的劳务，合同价款采用固定单价一次性包死，工程量按照实际产生的工程量计算。总工期180天，质量标准为合格，工程款按进度月支付，每月十五日前支付上月计量确认后的80%的工程款，全部完工后支付至结算价款的95%，剩余5%为质保金。协议签订后，反诉被告组织的施工队技术差，管理人员管理松散，施工现场秩序混乱，致使三阳川中XX及路基挡土墙的项目办、驻地监理检查中发现很多问题，其中三阳川中XX2-1#桥墩三次返工，2-2#箱梁报废，致使工期延误。反诉原告按照协议支付工程款项后，反诉被告将工程款挪用，未按时给农民工发放工资，导致农民工多次在相关劳动部门上访，给反诉原告造成极其恶劣的影响。在双方终止协议，工程结算后，反诉被告仍阻挡施工，导致反诉原告停工，桥梁浇筑混凝土报废，桥面施工队全面停工，给反诉原告造成巨大经济损失。故反诉原告认为反诉被告导致协议终止，应当承担全部违约责任。

反诉被告（原告）XX公司辩称，关于反诉原告提出的反诉被告施工存在质量问题，反诉被告认为全部施工均按照设计的施工方案和图纸施工，完成的工程全部通过了验收，并且目前该工程也即将投入使用，所以不存在质量问题。关于工期问题，工期延误，原因是因为反诉原告的管理混乱，项目经理经常更换，且反诉原告征地延误，导致反诉被告的工程无法开展。关于反诉被告是否拖欠工资，主要原因是反诉原告没有及时支付工程款项，导致反诉被告无法向民工支付工资。反诉被告的工人工资发放方式，是反诉被告将工人工资表交给反诉原告后，由反诉原告代扣代发。因为反诉原告没有将工程款项及时结清，导致工资未能及时发放，而不是因为反诉被告挪用工程款造成。反诉原告拖欠工资的行为，经农民工去麦积区人力资源与社会保障局反映后，该局做出了限期整改的指令书，该指令书确认了反诉原告拖欠农民工工资的违法事实，经麦积区人力资源和社会保障局查实，反诉原告拖延的农民工工资为619200元，其行为违反了劳动法第50条之规定，麦积区人力与社会保障局作出了限期整改的指令。关于反诉原告提出的反诉被告指示农民工打砸项目部是否存在的问题。在反诉原告拖欠农民工工资的情况下，反诉原告与反诉被告进行了交涉，但并无任何违法行为。农民工向劳动保障部门反映问题，也是其合法权利。反诉被告不存在恶意上访、打砸的行为。综上，反诉被告认为反诉原告反诉的事实不存在，理由不成立，其目的在于逃避违约责任。请求依法驳回反诉原告的反诉请求。

原告针对本诉，向本院提交证据如下：

一、授权委托书2份，拟证明原告授权陶XX、陶XX又授权陶XX进行工程结算、财务转账以及主持工程队工作的事实。

二、合同及附件:1.《劳务承包协议》，拟证明原、被告双方签订劳务协议的事实，同时证明原告所承包的工程范围、工程内容、结算方式等事实。2.《三阳川桥装工程补充协议书》，拟证明被告将其他工程队施工质量不合格的返工项目交给原告组织施工，说明原告的施工质量好。协议约定的工程全部完工，并已经全部结算。3.《补充合同（1）》，拟证明原告按照被告的会议安排及工作调动组织施工，不存在因原告的原因造成工期延误。原告按照补充合同的约定完成了工作，并且得到了奖励，说明原告的施工质量好。通过该补充合同，可以确认因为被告的原因工期可以顺延并确定了原告没有施工的4段挡土墙的范围，并且合同中确定了没有施工的原因是因为征地拆迁没有结束导致原告没有施工，补充合同确定待拆迁结束后原被告再视实际情况签订补充协议。

三、工程量结算单：1．工程量计算单3页，拟证明原、被告之间在2014年合同签订后到2015年12月前双方的工程结算情况基本正常，其中的挡土墙工程量结算单可以计算出每米挡土墙的工程量为9.213立方米；2.误工费结算单，拟证明被告项目经理和总工决定通知原告的工人在施工过程中所产生的待工费用，该证据上有被告项目经理的签字确认。3.工程进度款支付汇总表2页，拟证明原、被告之间在2014年合同签订后到2015年12月前双方工程进度款支付及结算基本正常；4.截止2015年12月底陶XX施工队结算单，拟证明原、被告在2015年12月双方进行结算的事实，双方对桥梁及挡土墙结算额为XXX.8元，结算后被告没有全部结清，还欠付869458元。12月底，工人催要工资后，被告又付了20万元；5.陶XX施工队总结算表，拟证明被告在2015年12月底欠付费用为869458元，同时证明被告对于在2015年12月未结算的4万元架桥及其他费用在本次结算时一并进行了结算。被告在结算时，将龙门吊的租赁费予以扣除。该结算表最后结算的金额为619458元，结算后的该笔钱在当时也没有立即支付。

四、工人追讨工资投诉及处理：1.投诉书，拟证明被告拖欠工程款项导致工人工资拖欠，工人找项目部时，项目部又推卸责任并告知工人去投诉的事实；2.天水市麦积区人力与社会资源保障局限期整改指令书，拟证明被告拖欠农民工工资，工人投诉后，劳动保障行政部门向被告下达指令的情况。农民工工资的拖欠是因被告没有支付工程款，而不是因为原告挪用工程款；3.江西省XX公司甘麦公路土建七标陶XX队民工工资表，拟证明原告工人投诉后，由劳动保障部门向被告下达限期整改指令，要求被告三日内向工人付清工资，原告向劳动保障部门提供的工资表工资发放的总额为619440元；4.保证书，拟证明陶XX给劳动保障部门提供的工资表上的工人和工资总数真实可靠，工人工资在劳动保障行政部门下达指令后，已全部发放给工人。

五、微信聊天记录（原告的职工陶XX与被告的前项目经理张X之间的微信聊天），拟证明被告项目部管理混乱，经理频繁更换。同时证明因征地拆迁等导致工期延误，因工期延误造成原告经常停工的事实。

六、照片7张，该照片拍摄于起诉前，拟证明原告组织施工和建设的工程已经全部经过验收，并且即将投入使用，不存在质量问题。

七、工资表2张，拟证明原告工人的工资发放方式，原告工人的工资是被告代扣代发。

八、证人郝XX、蔡XX出庭作证，拟证明被告项目部管理混乱，经理频繁更换，缺乏管理经验，同时因被告征地拆迁等原因，导致工期延误。同时证明工资拖延的原因，以及投诉的事实。

经质证，被告对陶XX的授权委托书、微信聊天记录不认可。对其他证据真实性认可，证明目的不认可，认为证据不能完全实现其证明目的。

经审核，本院认为，法人代表委托书、劳务承包协议、天水三阳川中XX定价表、三阳川桥桩基工程补充协议书、补充协议（一）、工程量结算单、误工补助结算单、工程进度款支付汇总表、陶XX施工队结算单、投诉书、劳动监察大队限期整改指令书、工资表、保证书的真实性双方当事人均不持异议，以上证据相互印证，能证明原被告签订劳务协议后，确定工程内容、工程范围、双方权利义务、违约情况、工资支付、部分工程进度及结算，农民工工资支付情况，予以采信。对陶XX委托书及微信聊天记录，被告提出异议且无法核对其真伪，不予采信。对照片和证人证言的真实性予以认定，但不能实现原告证明目的，不予采信。

被告针对本诉，向本院提交证据如下：

一、《劳务承包协议》、法人授权委托书（复印件），拟证明原、被告双方签订了劳务合同，陶XX为公司授权的履行协议的代表。

二、1.借款申请单（复印件），拟证明原、被告终止劳务承包协议后，2015年10月20日原告退场时，向被告借款的事实。2.工程结算表（复印件），拟证明合同终止后，原、被告双方对工程进行了结算，总的工程款为XXX元。3.总结算表（复印件），拟证明被告实际应向原告支付的款项为619458元，合同终止以后原、被告之间的权利义务已经明确，工程结算完毕。

三、1.项目监理部监理指令单（2015年4月20日），拟证明2-1号桥墩不合格。2.施工承诺书，拟证明2015年5月21日陶XX向被告出具返工施工承诺书。3.监理指令单（2015年6月19日），拟证明在返工后，2-1号的桥墩仍然不合格，监理要求拆除返工。4.通知，拟证明2-1号桥墩第三次返工，项目部对2-1号桥墩返工提出的具体要求和施工方案。

四、1.劳动监察大队限期整改指令书（复印件），拟证明原告拖欠农民工工资619200元。2.收条（复印件），拟证明麦积区劳动监察大队收到被告转给其619200元。3.保证书（复印件），拟证明陶XX保证在2016年4月27日前将拖欠的农民工工资支付完毕。4.情况说明（复印件），拟证明在陶XX保证后，到2016年5月份还有工人到工地阻挠施工并找劳动监察大队要工资，被告向劳动监察大队出具了情况说明。

经质证，原告对证据一无异议，对证据四（4）的情况说明不认可，对其余证据真实性认可，证明目的不认可。

经审核，本院认为，对劳务承包协议、法人授权委托书真实性及证明目的予以采信。借款申请书、陶XX施工队结算表、监理指令单、施工承诺书、劳动保障监察大队限期指令书、收条、保证书的真实性及关联性予以认定，对证明目的结合本案事实予以酌定，情况说明系单方出具证明材料，不具有证明力，不予采信。

反诉原、被告提交证据与本诉证据名称及证明目的相同，反诉原、被告的质证意见亦相同。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2014年5月6日，原、被告签订《劳务承包协议》，协议约定由原告承包位于天水市中XX的天水市甘谷至渭南XX至麦积公路改建工程第七合同段工程。承包范围为：三阳川中XX工程、K36+690-K37+720段挡土墙工程的劳务。该工程由原告承包人工费、辅材费、中小型机具费、模具费、辅助设备费、水电费等，被告负责供应主材料，场地平整和配合原告施工的挖掘机、龙门吊、吊车等。挡土墙工程材料，被告供应砼、片石、伸缩缝和排水管材料，其他由原告方施工，费用由原告方承担。合同采用一次性包死，单价不因任何变化而调整。工程完工时间：双方计划总工期180天，开工时间为2014年5月16日至2014年11月16日。出现设计变更、被告或政府原因导致的停电停水、不可抗力的原因时，原告应当在上述情况发生3日内就工程延期等问题向被告提出报告，如未按约定提出报告，视为放弃该权利。原告退场事由：当原告经被告三次催告无法完成工程进度或工程质量三次返工，视为原告不具有施工能力，被告有权提前解除合同，原告在接到通知后应在三日内无条件退场。价款支付：按照工程进度，每月28日计算本月工程量，每月15日之前支付上月确认后的80%的工程量；原告全部完工后支付至结算价款的95%，剩余5%作为保证金，待原告完工后计算起一年保修期满30日内无息支付。农民工工资支付：由原告支付，在原告拖欠劳务费的情况下，有权在工程款中扣除拖欠的农民工工资的资金。被告有证据证明原告未按时支付劳务工资，被告有权直接向农民工支付工资，届时原告应向被告提供支付工资的名单及工资金额并由原告签字确认。上述金额不得超出原告实际完成的工程量的劳务费。双方约定中XX工程定价为XXX.85元。原告承包的中XX工程及挡土墙工程由原告XX公司授权原告的陶XX施工队施工。

2016年4月11日，原、被告对陶XX施工队进行总结算，双方对中XX、挡墙等各种项目进行结算后确定工程总金额为619458元。该结算有会计、出纳、工程部、项目总工、项目经理及陶XX签字确认。2016年4月21日，因农民工工资拖欠被投诉经劳动监察大队调查后，给被告下发限期整改指令书：由被告支付农民工工资619200元。同日，被告支付28名农民工共计619440元工资。同月26日，工程队负责人陶XX书写保证书，证明工资全部以打卡形式发放农民工。

本院认为，本案中当事人争议的焦点问题为：

一、关于本案为劳务合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第二百七十五条之规定，“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”原、被告之间签订的劳务承包协议，协议内容包括：承包范围为：三阳川中XX工程、K36+690-K37+720段挡土墙工程；工程时间为：总工期180天，开工时间为2014年5月16日至2014年11月16日；该协议附工程定价表；材料及劳务费承担等。该协议主要内容具有建设工程施工合同的法律特征，故本案应当为建设工程施工合同纠纷。

二、关于原告的诉讼请求是否成立。

（一）关于原告要求解除原、被告签订的劳务承包协议的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的；……”原告为劳务公司，未取得相关建设施工企业资质，故原、被告签订的关于中XX工程及挡土墙工程的建设工程施工合同无效，无效的合同根据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定，“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。……”故原告要求解除双方签订劳务承包协议的诉讼请求不予支持。

（二）关于原告要求被告支付中XX工程、挡土墙工程违约金的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返回或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”原、被告双方签订的合同虽然无效，但合同产生的损失应当依法赔偿。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，“当事人对工程量由争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”2014年，原告承包三阳川中XX及K36+690-K37+720段挡土墙工程，关于中XX工程，双方有详细的工程定价表，挡土墙工程从证据中无法明确得知单价及约定工程量。根据原告提供证据及陈述，原告未能完成中XX工程及挡土墙中的部分工程是因为被告不再履行合同，终止原告施工。但原告未能提供证据证明施工总量及未施工总量及价格，无法计算具体损失，定价表中约定的工程名称及结算单中结算的工程项目不符，由此不能确定原方在工程施工过程中，产生的实际损失。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”综上，原告在施工过程中产成的损失无法计算，其该项请求没有计算的依据，不予支持。

（三）关于原告主张的误工费88080元。从原告提供误工补助结算单可知，原告桥梁队因场地和基桩不能成孔等问题工程进展缓慢，要求补偿5名管理人员的工资自2014年5月16日至2014年7月15日共60日；挡土墙队因征地问题，当地居民干扰不能开工，导致部分农民工欲走，为留住他们，遂请示项目部发放5月4日至5月17日的误工费。但原、被告双方于2016年4月11日对陶XX工程队进行了总结算。现无其他证据证明该误工费为另行计算或尚未结算的工程，应认定双方已经结算完成。故对原告要求被告支付误工费88080元的诉讼请求不予支持。

三、关于反诉原告的诉讼请求是否成立。

根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，原、被告双方签订的合同虽然无效，但合同产生的损失应当依法赔偿。反诉原告要求的经济损是由于反诉被告多次返工中XX工程造成工期延误及阻止后期其他施工队施工产生的损失不明确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，反诉原、被告双方对具体工程量提供的证据不一致，无法计算具体工程量，但双方在2016年4月11日结算时已将中XX、挡墙以及架桥和其他费用均已结算，以此证明双方经核算总量虽未在结算单中列明，但已结算了工程款，且全部已经签字支付。但以上结算并未对产生的损失明确计算。反诉原告未向本院提交工期延误及阻止施工实际产生的损失。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，反诉被告在施工过程中给反诉原告造成的损失无法计算，故对反诉原告的诉讼请求不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条，五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、驳回原告九江县XX公司的诉讼请求。

二、驳回反诉原告江西省XX公司的诉讼请求。

本诉案件受理费17965元，由原告九江县XX公司负担。反诉案件受理费14340元，由反诉原告江西省XX公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。

审　判　长　　宋　晶

代理审判员　　鲁文强

人民陪审员　　于志芳

二〇一七年五月十九日

书　记　员　　蔡XX