潍坊XX与王XX劳动争议纠纷二审民事判决书

民 事 判 决 书

（2016）内04民终3268号

上诉人（原审被告）潍坊XX，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区西拉沐沦大街万达XX。

负责人葛XX，经理。

委托代理人李艳红，内蒙古红城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）王XX，住内蒙古自治区赤峰市。

委托代理人刘XX，内蒙古信华律师事务所律师。

上诉人潍坊XX（简称XXX）因与被上诉人王XX劳动争议纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院（2015）红民初字第5849民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

XXX的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。上诉理由：一审判决认定事实不清，证据不足。一审法院认为，XXX与王XX均具备劳动关系的主体资格。上诉人认为，王XX2014年8月20日至2015年12月29日在上诉人处从事切配工工作，双方并不存在劳动用工关系，而是一种劳务雇佣关系。自2015年9月1日双方签订书面的劳动合同，自此双方具有劳动用工关系。而一审法院认定双方自被上诉人到上诉人处工作之日起就具有劳动用工关系，应签订劳动合同而未签订应给予其双倍工资的差额及经济补偿金，系认定事实不清，证据不足。

被上诉人王XX答辩服判。

王XX向一审法院起诉请求：一、判令解除我与XXX之间的劳动关系；二、判令XXX支付我经济补偿金3750元；三、判令XXX支付未签订劳动合同的双倍工资补偿42500元（2014年6月20日-2015年11月30日计17×2500=42500）；四、判令XXX支付我加班费11760元：①（10×150%）元×1.5小时×22天×16个月=7920元、②通班加班费（10×150%）元×4小时×4天×16个月=3840元；五、判令XXX为我补缴2014年6月20日-2015年11月30日的社会保险费；六、诉讼费用由XXX承担。

一审法院认定事实，王XX自2014年8月20日至2015年12月29日在XXX从事切配工工作，2015年9月1日双方签订书面劳动合同。XXX未给王XX缴纳社会保险。2015年12月1日，王XX向赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：一、解除王XX与XXX间的劳动关系；二、XXX支付王XX经济补偿金3750元；三、XXX支付未签订劳动合同的双倍工资补偿42500元（2014年6月20日-2015年11月30日计17×2500=42500）；四、XXX支付王XX加班费11760元：①（10×150%）元×1.5小时×22天×16个月=7920元、②通班加班费（10×150%）元×4小时×4天×16个月=3840元；五、XXX为王XX补缴2014年6月20日-2015年11月30日的社会保险费。该仲裁委员会逾期未作出决定，故王XX诉至人民法院，诉讼请求事项与仲裁事项一致。另查明，王XX离职前十二个月平均工资为2500元。XXX未给王XX缴纳社会保险。双方均同意解除劳动关系。

一审法院认为，王XX与XXX双方均具备劳动关系的主体资格。XXX作为用人单位，理应严格按照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定，依法与劳动者签订书面劳动合同并为劳动者依法缴纳社会保险，否则应承担相应的法律责任。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条又规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”，故王XX要求与XXX解除劳动关系的诉讼请求，该院予以支持。同时，该法第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（一）依照本法第三十八条规定解除劳动关系的;……”,第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资的标准向劳动者支付。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”，故王XX要求XXX支付经济补偿的诉讼请求，该院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款又规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，……前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”，故王XX要求XXX给付双倍工资的诉讼请求，该院予以支持，支付数额应为十一个月的工资。王XX主张通班二十四小时不休息加班，不符合生活实际，该院不予采信；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”，庭审中王XX所举证据不能充分证明其加班的时间，XXX系餐饮行业，该行业性质决定员工工作时间不能按照正常工作时间执行，XXX主张加班费的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第六十一条之规定，社会保险费征收机构应当依法按时足额征收社会保险费，并将缴费情况定期告知用人单位和个人。王XX要求XXX为其缴纳社会保险的请求应由社会保险征收机构予以征缴，不属于人民法院民事受案范围。综上，判决：一、解除王XX与潍坊XX之间的劳动关系；二、潍坊XX于判决生效后十日内，给付王XX2014年9月21至2015年8月20日双倍工资的差额27500元（2500元×11个月）及经济补偿3750元（2500元×1.5个月），合计31250元；三、驳回王XX的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提供新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院应予确认。

本院认为，王XX自2014年8月20日至2015年12月29日在XXX从事切配工工作，2015年9月1日双方签订书面劳动合同。2014年8月20日至2015年8月31日期间，双方虽未签订书面劳动合同，但王XX为XXX提供劳动，接受XXX的管理，服从其安排，遵守其规章制度，由XXX按月支付劳动报酬，故王XX与XXX形成事实劳动关系。综上所述，XXX的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由XXX负担；邮寄送达费40元，由上诉人XXX与被上诉人王XX各负担20元。

本判决为终审判决。

审判长　　鹿春林

审判员　　崔XX

审判员　　郭　宇

二〇一六年十月二十日

书记员　　刘XX