上诉人卫X限与被上诉人贾XX、河南省XX公司（以下简称XX公司）、魏XX提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）卫X限。

委托代理人杨XX，河南XX律师。

被上诉人（原审原告）贾XX，又名王X。

委托代理人齐X，河南剑光律师事务所律师。

委托代理人丁X，河南XX。

被上诉人（原审被告）河南省XX公司。

法定代表人李XX，董事长。

委托代理人石XX，该公司工作人员。

委托代理人翟XX，济源市沁园街道法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）魏XX。

上诉人卫X限与被上诉人贾XX、河南省XX公司（以下简称XX公司）、魏XX提供劳务者受害责任纠纷一案，贾XX于2012年8月16日向济源市人民法院提起诉讼，请求XX公司、卫X限、魏XX赔偿误工费11966.07元、护理费4602.33元、住院伙食补助费2250元、营养费2250元、交通费500元、残疾赔偿金134388.18元、精神损害抚慰金10000元，共计165956.58元。济源市人民法院于2014年5月21日作出（2012）济民一初字第2315号民事判决。卫X限不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月4日受理该案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人卫X限及其委托代理人杨XX、被上诉人贾XX的委托代理人齐X、丁X、被上诉人XX公司的委托代理人石XX、翟XX、被上诉人魏XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

经审理查明：贾XX系非农业家庭户口。2011年，XX公司承包济源XX公司污水处理系统土建工程，后将该工程中的防水工程以包工包料的方式分包给无施工资质的魏XX。魏XX称其将防水工程中的部分人工工程承包给没有施工资质的卫X限。卫X限称系魏XX让其找人施工，其与贾XX、卫XX均是受魏XX雇佣到工地施工。卫X限、贾XX、卫XX三人均称：是卫X限告知贾XX与卫XX，让其三人给魏XX干活，工资由卫X限转交，三人工资是扣除吃饭费用其余均分。同年9月3日，贾XX在施工中受伤，被送往济源市人民医院住院治疗，同年11月17日出院，共住院75天，出院诊断：1、左股骨干骨折；2、骨盆骨折；3、腰5椎体滑脱，出院医嘱：定期复查X片，一月一次，骨折愈合后方可在主管医师指导下行患肢负重锻炼，若未遵医嘱，出现意外情况（如钢板断裂、再骨折等）由本人负责，住院期间支出医疗费27426.64元，魏XX给付19000元，卫X限给付7000元。在审理过程中，根据贾XX申请，原审法院依法委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所对贾XX的伤残等级进行评定。2013年8月6日，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所作出洛鑫正司鉴所（2013）临鉴字第369号司法鉴定意见书，鉴定意见：贾XX为八级伤残。

原审法院认为：XX公司承包污水处理系统土建工程后将该工程中的防水工程分包给魏XX，XX公司和魏XX均认可，原审法院予以确认。卫X限辩称其和贾XX以挣取工资的形式给魏XX施工，但未举证证明，魏XX亦不予认可，贾XX亦不能确认其与何人存在劳务关系，综合卫X限陈述的其将贾XX带到工地、其与魏XX协商施工事宜及其最后从魏XX处领取三人工资2000元的事实，可以认定贾XX和卫X限存在劳务关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中魏XX和卫X限均认可无施工资质，XX公司亦未举证证明魏XX有施工资质，故贾XX要求XX公司、魏XX、卫X限承担赔偿责任，理由正当，证据充分，原审法院予以支持。魏XX辩称不应承担赔偿责任，于法无据，原审法院不予采纳。卫X限辩称不应承担赔偿责任，未举证证明，贾XX和魏XX亦不认可，原审法院不予采纳。结合贾XX诉请并参照2012年河南省城镇居民人均可支配收入和农村居民人均纯收入标准，贾XX的经济损失有：误工费20442.62元／年×195天=10921.4元；护理费7524.94元／年×75天=1546.22元，因贾XX未举证证明护理人员情况，原审法院参照农村居民人均纯收入标准计算；住院伙食补助费30元／天×75天=2250元；营养费15元／天×75天=1125元；交通费，根据本案实际情况，酌定为200元；残疾赔偿金20442.62元／年×20年×30%=122655.72元；精神损害抚慰金，根据贾XX伤残等级和当地平均生活水平等实际情况，原审法院酌定为7000元，共计145698.34元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：卫X限于本判决生效后十日内赔偿贾XX145698.34元，河南省XX公司和魏XX对上述债务承担连带赔偿责任。如未按本判决指定的期间履行金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3619元，由贾XX负担442元，XX公司、魏XX、卫X限负担3177元；鉴定费700元，由XX公司、魏XX、卫X限负担。

卫X限上诉称：一、XX公司承包济源XX公司污水处理系统土建工程，后XX公司将其承包的土建工程中的防水工程以包工包料的方式分包给无施工资质的魏XX。对于该事实XX公司及魏XX均认可。魏XX在防水工程施工中因缺少工人，2011年8月魏XX找到卫X限，希望卫X限给其找工人干活，并称工资每天120元，不包括吃住。后卫X限找到贾XX、卫XX，并告知二人魏XX在孔山天龙焦化厂干防水工程，需临时找人干活，每天120元，不包括吃住。贾XX、卫XX听后同意干活。之后卫X限、卫XX、贾XX三人就给魏XX干活，干活期间的安全帽等所有施工材料及工具都是魏XX提供的。卫X限和贾XX、卫XX一样，都是给魏XX干活挣工资的，每天120元，不管吃住。一审认定魏XX让无施工资质的卫X限将防水工程中的部分人工进行施工，卫X限雇佣贾XX到工地施工错误。二、魏XX认为其将防水工程中的部分人工承包给了卫X限，即魏XX认为其和卫X限之间存在劳务合同关系，对于魏XX的主张，根据民事诉讼法第六十四条规定，魏XX应当举证证明其与卫X限之间系承包关系。现卫X限否认与魏XX之间存在承包关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，魏XX应当就其与卫X限之间存在承包合同关系向法庭举证，一审法院将举证责任分配给卫X限错误。三、一审认定卫X限从魏XX处领取三人工资及卫X限介绍贾XX到工地施工的事实推定卫X限与贾XX是雇佣关系也是矛盾的事实认定。既然卫X限领取的是工资，就说明卫X限与魏XX之间不是承包关系，是雇佣关系。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回贾XX对卫X限的诉讼请求或者依法发回重审。

贾XX辩称：贾XX经卫X限介绍到工地干活受伤各方都认可，但其本人给谁干活受雇于谁其也不知，其认为应查明卫X限和魏XX之间是什么关系，由法庭依法查明确定谁是雇主。

魏XX辩称：其和XX公司石XX工头约定承包了本案工地防水工程。后其分包给了卫X限一部分活，这期间其给卫X限款都有记款账本，清楚记载着给卫X限的每一笔承包费。贾XX受伤住院其支出了大概19000元。其与贾XX不认识，卫X限承包了其的防水工程，卫X限与贾XX是雇佣关系，其不应承担贾XX受伤的赔偿责任。

XX公司辩称：一、本案与其公司无关，其公司不认识卫X限与贾XX二人。二、2011年2月，其公司作为承包人与济源市XX公司签订污水处理系统土建工程承包合同。2011年7月，其公司将该项工程的防水工程承包给魏XX，魏XX承诺包工包料，并称其干多年防水工程，济源市XX往南200米有其的防水门市部，有工商营业执照。但事到如今，魏XX仍未提供相关资质。公司将该工程口头承包给了魏XX。至于魏XX把工程又如何承包，公司不知道。综上，XX公司不应承担连带赔偿责任和诉讼费用。

卫X限在二审中提供的证据有：1、贾XX和卫X限的通话录音资料一份。2、证人卫XX的证言。卫XX称，其在天龙焦化工程干防水，是卫X限给其说魏XX找人干活让其去。卫X限给其说工资每天120元，不管吃住。其应该得600多元，钱是卫X限给其的，当时是口头约定没有签合同。施工工具由魏XX提供，工资由卫X限转交。工资是扣除吃饭费用其余平分，吃饭费用是先由卫X限支付。2000元是预付先扣除生活费，实际费用不只这些，其他还是按120元每天。证明贾XX、卫X限和卫XX都是给魏XX干活。

贾XX对卫X限提供的证据质证意见为：对证据1，对该证据真实性无异议。对证据2，无异议。

魏XX对卫X限提供的证据质证意见为：对证据1，认为卫X限包工，材料、工具、设备都由其提供。对证据2，证人也不是其找来干活的，卫X限对证人怎么说其不知情。

XX公司对卫X限提供的证据质证意见为：对证据1，认为与其公司无关。对证据2，其不清楚卫XX所述的情况。

本院对卫X限提供的证据认证如下：对证据1，贾XX对该证据真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定。但该证据不能证明卫X限的主张。对证据2，贾XX对该证据无异议，魏XX以及XX公司对证人证言的真实性未提出异议，对该证据本院予以认定。

魏XX在二审中提供的证据有：2011年9月19日卫X限出具的证明一份，证明魏XX给贾XX的钱，卫X限给魏XX打有条。

卫X限对魏XX提供的证据质证意见为：对证据真实性无异议，但卫X限介绍贾XX到魏XX工地干活受伤，魏XX应该承担责任，实际魏XX也支付了一部分医疗费用。

贾XX对魏XX提供的证据质证意见为：对证据的真实性无异议。

XX公司对魏XX提供的证据质证意见为：对该证据不清楚。

本院对魏XX提供的证据认证如下：卫X限、贾XX对该证据的真实性均无异议，本院对该证据予以认定。

本院认为：本案的争议焦点是魏XX和卫X限之间是否存在承包关系。本案中卫X限、卫XX、贾XX均认可三人的工资是在扣除吃饭费用后均分，现有证据不能证明卫X限是贾XX的雇主。贾XX要求卫X限承担责任，证据不足，本院不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。魏XX主张其与卫X限之间是承包合同关系，其应就该事实承担举证责任。现魏XX提供的证据不足以证明其与卫X限之间是承包合同关系，所以应承担相应的不利后果。如魏XX坚持认为其与卫X限之间是承包合同关系，可以另案主张其权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销济源市人民法院（2012）济民一初字第2315号民事判决；

二、魏XX在本判决生效后十日内给付贾XX145698.34元；

三、河南省XX公司对上述债务承担连带赔偿责任；

四、驳回贾XX对卫X限的诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3619元，由贾XX负担405元，河南省XX公司、魏XX各负担1607元；鉴定费700元，由河南省XX公司、魏XX各负担350元。二审案件受理费3214元，由魏XX负担。

本判决为终审判决。

审判长黄存智

代理审判员吕海波

代理审判员陈莎莎

二〇一四年九月二十二日

书记员孔XX