广州XX公司、南京XX公司与XX省XX公司、锡林浩特市文化体育广播电影电视局、一审被告刘XX建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（一审原告）广州XX公司，住所地广州省广州市天河区。

法定代表人陈XX，职务董事长。

委托代理人姚XX，内蒙古合志律师事务所律师。

上诉人（一审被告）南京XX公司，住所地XX省南京市秦淮区。

法定代表人李XX，职务董事长。

委托代理人陈XX，XXXX律师。

委托代理人张星，XXXX实习律师。

被上诉人（一审被告）XX省XX公司，住所地XX省南京市。

法定代表人陈XX，职务董事长。

委托代理人任XX，内蒙古经远律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）被告锡林浩特市文化体育广播电影电视局，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。

法定代表人张XX，职务局长。

委托代理人万XX，女，1972年3月30日出生，汉族，该局法律顾问。

一审被告刘XX，女，1970年5月31日出生，汉族，职业不详，现住北京市丰台区。

上诉人广州XX公司（以下简称广州XX公司）、南京XX公司（以下简称南京XX公司）因与被上诉人XX省XX公司（以下简称XXXX）、锡林浩特市文化体育广播电影电视局（以下简称锡市文体局）、一审被告刘XX建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2014）锡民二初字第584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日受理后，依法组成合议庭，并于2016年3月29日公开开庭审理了本案。上诉人广州XX公司委托代理人姚XX，上诉人南京XX公司委托代理人陈XX、张星，被上诉人XXXX委托代理人任XX，被上诉人锡市文体局委托代理人万XX到庭参加诉讼。一审被告刘XX经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，2012年，被告锡市文体局将锡市体育中心的相关工程发包给被告XXXX。2012年10月23日，XXXX（发包人）与被告南京XX公司（承包人）签订《锡林郭勒盟体育中XX运动场塑胶面层及足球场人造草工程》合同书，约定，承包范围：锡市体育中心塑胶面层及足球场人造草施工，具体工作内容包括但不限于：塑胶面层、足球场人造草铺装及划线等全部工作内容。合同价款：XXX元，施工范围：塑胶面层为国产预制型卷材（品牌为广州同欣普罗系列）。

2013年6月6日，被告刘XX（甲方）与原告广州XX公司（乙方）签订《橡胶跑道卷材购销及安装合同》，约定：锡盟体育中心运动场塑胶面层工程项目所需预制型橡胶跑道面层，由刘XX向广州XX公司购买，并由广州XX公司负责安装。工程内容：预制型橡胶跑道卷材约11846㎡，进场时间：2013年6月7日开始施工。本项目工期25天，即2013年6月6日至2013年6月30日。以下材料价款含损耗、含运输费、含税金、含积水修补用料。13㎜厚红色同欣唐道系列预制型橡胶跑道卷材面积约为7671㎡，9㎜厚绿色同欣唐道系列预制型橡胶跑道卷材面积约为3872㎡，20㎜厚红色同欣唐道系列预制型橡胶跑道卷材面积约为303㎡，平均单价为240元/㎡（含1.6KG/㎡粘接剂），金额为XXX元，当面积发生变化时，承包单价不变，其总额则根据实际施工平米面积作相应地增减。预制型跑道卷材铺设区域：跑道、半圆、辅助区。每批货到现场后，甲方应对货物进行清点。如货到现场三天内，甲方对货物数量未提出异议，则视甲方确认该批货物数量无误。当货物总数量发生变化时，其单价不变，结算总额按实际铺装面积计算。工程款的支付：工程施工完毕，业主方或中国田协或国内专业权威机构验收合格后，三十天内，甲方向乙方支付到工程款的95%，剩下5%工程款作为质保金，质保期两年，自验收合格之日起满两年后三个工作日内无息付清。工程施工完毕后，乙方提前5天通知甲方组织相关人员在15天内对场地进行验收，验收标准参照GB-T-14833标准或国际田联IAAF标准；如超过15天未进行验收，则视场地为合格。工程使用期为10年，免费保修期为8年，质保期为2年，免费保修期自竣工之日起计算，2013年6月23日，双方再次签订《补充协议》，约定：关于锡林郭勒盟体育中XX运动场塑胶面层工程，现需增加看台下边6个通道的铺装，即增加面积217平方米，现对增加内容作以下补充说明：13㎜厚红色同欣唐道系列橡胶跑道卷材：240元/㎡，面积：217㎡，金额：52080元。

合同签订后，原告广州XX公司组织施工，工程施工完毕后，2013年7月18日由建设单位、监理单位及设计、施工单位对场地进行验收，在田径场地验收评定表的评议意见栏中载明“预制型塑胶面层色泽鲜艳、无色差、未起鼓和脱层；平整度合格率100%；厚度合格率100%；点位线正确，画线无虚边；现有田赛设施符合标准要求”，结论为“二类场地合格”。2013年7月30日，中国田径协会验收后出具《中国田径协会田径场地验收合格证书》，载明：“由南京XX公司铺设的锡林郭勒盟体育中XX田径场地（二类，长度=400米，R=36.5米），经中国田径协会检测验收合格。可举行除铅球、铁饼、标枪、链球、跳高、撑杆跳高和3000米障碍以外项目的全国各种级别的田径比赛”。工程验收合格后，场地即投入使用。

诉讼中，双方当事人对被告刘XX代表被告南京XX公司与原告签署协议及合同亦由南京XX公司实际履行的事实无异议。现原、被告双方对施工的总平米数、价款以及被告南京XX公司向原告支付的款项均表示认可，即施工总平米数12086㎡（合同约定11846㎡+增加项目240㎡），每平米单价240元，合同总价款为XXX元（12086㎡×240元/㎡）。2013年6月17日至2013年7月11日之间，被告南京XX公司分六笔向原告支付款项共计XXX元，有银行对公客户收款通知单为证，双方均无异。合同履行过程中被告南京XX公司为原告垫付56350元，原告表示认可。另外，合同约定以5%的工程款作为质保金，故被告南京XX公司尚欠原告材料及工程款765480元。对此原告及四被告均无异议。

一审法院认为，原告广州XX公司与被告刘XX签订的《橡胶跑道卷材购销及安装合同》及《补充协议》中，刘XX系代表被告南京XX公司与原告签署协议，合同亦由南京XX公司实际履行，原、被告双方对此无异议，南京XX公司应为上述合同的相对方，合同系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合同真实有效。本案中，被告锡市文体局将锡市体育中心的相关工程发包给被告XXXX，被告XXXX又将跑道部分工程发包给被告南京XX公司，南京XX公司将跑道铺设工作交由原告广州XX公司完成，现原告已完工，并交付工作成果，被告南京XX公司作为合同相对方，应向原告履行付款义务及承担相应的法律责任。南京XX公司尚欠原告材料及工程款765480元，双方无异议，南京XX公司应当及时向原告履行给付材料及工程款765480元的义务。本案合同相对人为南京XX公司，原告要求被告刘XX及XXXX承担连带给付责任的诉求不成立，该院不予支持。另外，被告南京XX公司辩称没有完成辅道部分验收，因该工程于2013年7月18日由建设单位、监理单位及设计、施工单位进行验收，并且在评议意见栏中明确写明“现有田赛设施符合标准要求”，结论为“二类场地合格”，2013年7月30日又经中国田径协会检测验收合格，故其辩称辅道部分没有完成验收与事实不符，该院不予采纳。被告南京XX公司辩称原告存在工期延误，应当扣减工程款，同时工程存在质量问题，对该两项延误及质量部分，被告表示将另行诉讼，故在本案中不作处理。原告起诉时质保金未到期，且在计算诉讼请求时未主张质保金部分，因此原告可就质保金部分另行诉讼主张。被告南京XX公司逾期未付工程款的行为已构成违约，应当承担违约责任。双方约定如甲方未能按合同约定时间支付工程进度款，则每延迟1天，甲方给乙方支付1000元/天违约金。诉讼中，南京XX提出双方约定的违约金过高，请求调整，被告逾期付款造成的损失为法定利息的损失，根据《最高人民法院关于适用 若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。故该院按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍支付自2013年9月1日起至给付完毕止的利息确定违约金数额。因本案合同相对方为南京XX公司，按照合同相对性原理，原告要求被告锡市文体局在欠付工程款范围内承担责任的诉求不成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用 若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：一、被告南京XX公司于本判决生效后十日内向原告广州XX公司支付材料及工程款765480元，并支付利息（以765480元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍支付自2013年9月1日至给付完毕止）；二、驳回原告广州XX公司的其他诉讼请求。案件受理费12009元，由被告南京XX公司负担。

宣判后，一审原告广州XX公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决第二项，改判由被上诉人XXXX和锡市文体局在欠付工程款范围内承担给付责任，其上诉的事实和理由如下：1、广州XX公司与南京XX公司签订的施工合同是锡林郭勒盟体育中XX运动场塑胶面层所需预制型跑道层面，按照建设工程分类标准GB50359-2010规定，建设施工工程是指为人类生活、生产提供各种类物质基础的各类建筑物和工程设施的统称，故按照上述规定，锡林郭勒盟体育中XX运动场塑胶面层所需预制型跑道层面安装属于建设工程，本案案由应为建设工程施工合同，而不是承揽合同。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”按照上述规定，XXXX和锡市文体局应当在欠付工程款范围内承担给付责任。

上诉人南京XX公司答辩称，南京XX公司与XXXX签订的施工合同是合法的，不适用于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。

被上诉人XXXX答辩称，广州XX公司上诉的事实不成立，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。

被上诉人锡市文体局答辩称，广州XX公司与南京XX公司签订的承揽合同，我方不应承担责任。

一审被告刘XX未作答辩。

一审被告南京XX公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，并驳回广州XX公司的全部诉讼请求，其上诉的事实和理由如下：1、一审法院认定诉争工程经验收合格与事实不符。根据广州XX公司与南京XX公司的合同第5.1条，广州XX公司施工范围包括跑道、半圆区（红色竞赛区）和辅助区（绿色），总面积为11846㎡，而广州XX公司举证的中国田协验收证书所示的验收场地范围是跑道和半圆区，田径场地验收评定表所示的检测范围也是跑道和半圆区，可见，双方对于占到实际施工面积32%的绿色辅助区部分并未验收，而绿色辅助区在完工时即存在严重色差、脱胶、断裂、划痕等质量瑕疵。2、一审法院认定南京XX公司存在迟延支付工程款的违约行为与事实不符。如前所述，因广州XX公司对前述质量瑕疵始终未予整改，广州XX公司与南京XX公司迄今未就诉争工程整体验收，广州XX公司也未提交结算文件要求结算，因此，南京XX公司结算尾款条件尚未成就，南京XX公司并无迟延付款的违约行为。此外，根据广州XX公司与南京XX公司合同第11.2条之规定，南京XX公司在迟延给付工程进度款的情况下须支付违约金，本案，依据广州XX公司发货清单所应付的进度款已及时给付，广州XX公司主张的是工程结算款，不符合有关违约金条款的适用条件。一审法院对该条款约定的违约金进行调整并判令南京XX公司承担延期付款的违约金超出了合同约定范围亦超出了广州XX公司的诉求。3、庭审中，南京XX公司补充上诉理由，对于补充合同施工面积，应为217㎡，而一审认定为240㎡。

上诉人广州XX公司答辩称，诉争工程已验收合格，并且已经交付使用。对于施工平米数，双方在一审经过核对均认可。南京XX公司存在迟延支付工程款的事实，应给付违约金。

被上诉人XXXX答辩称，对于施工平米数一审已核对过，现在南京XX公司提出面积不符，没有依据。

被上诉人锡市文体局未发表意见。

一审被告刘XX未作答辩。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条关于“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”的规定以及《中华人民共和国合同法》第二百七十五条关于“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款”的规定，上诉人广州XX公司与上诉人南京XX公司签订的《橡胶跑道卷材购销及安装合同》的内容符合上述法律规定，而且双方明确约定合同价款不仅包括了材料费，也包含了施工费等内容，因此广州XX公司属于包工包料施工，故本案案由应定性为建设工程施工合同纠纷，一审定性为承揽合同纠纷不当，本院予以调整。对于广州XX公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，请求XXXX和锡市文体局在欠付工程款范围内承担给付责任的问题，因南京XX公司具有体育场地及设施的铺设施工资质，XXXX作为涉案的锡林郭勒盟体育中XX工程的承包人，将其承包范围之内的锡林郭勒盟体育中XX运动场塑胶面层及足球场人造草工程的该部分专项工程分包给具有施工资质的南京XX公司不存在转包和违法分包情形。同时，南京XX公司在分包了锡林郭勒盟体育中XX运动场塑胶面层及足球场人造草工程之后，将锡林郭勒盟体育中XX运动场塑胶面层的材料购销及安装交由广州XX公司完成，但在广州XX公司施工过程中，根据双方合同约定，亦由南京XX公司对其施工进行现场管理，且广州XX公司营业范围也包括室外体育设施工程施工，故广州XX公司现有证据不足以证明其属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的“实际施工人”，其也未能提供充分证据证明XXXX以及南京XX公司存在转包或违法分包情形，故广州XX公司要求锡市文体局及XXXX依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，在欠付工程款范围内承担责任，因依据不足，不予支持。

对于南京XX公司主张一审法院认定诉争工程经验收合格与事实不符的上诉理由，因南京XX公司对于跑道、半圆区等红色竞赛区验收合格的事实无异议，对于绿色辅助区虽主张未经验收合格，但因其对于已实际投入使用的事实认可，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，南京XX公司该上诉理由，不能成立。因此，根据南京XX公司与广州XX公司签订的《橡胶跑道卷材购销及安装合同》第5.4条第（4）项的约定，南京XX公司应当支付到工程款的95%，而南京XX公司未按合同约定履行付款义务，已构成违约，故南京XX公司主张不存在迟延支付工程款违约行为的上诉理由，与事实不符，亦不予支持。对于南京XX公司关于补充协议约定的施工面积为217㎡，应按照协议约定面积217㎡结算的上诉理由，虽然该补充协议约定的施工面积为217㎡，但因一审时包括南京XX公司在内的所有当事人均一致认可该补充协议施工面积按照240㎡结算，且一审时XXXX陈述其与南京XX公司结算补充协议施工面积时也是以240㎡结算的，故现南京XX公司又上诉主张应以该协议约定的施工面积217㎡结算，与其一审自认相背且二审亦未提供能够推翻其自认的证据，故对其该项上诉请求，不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，上诉人南京XX公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；上诉人广州XX公司关于案由定性错误的上诉理由虽成立，但本案裁判结果正确。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

广州XX公司已交纳的二审案件受理费12009元，南京XX公司已交纳的二审案件受理费12009元，由其各自负担。

本判决为终审判决

审判长　　王XX

审判员　　胡XX

审判员　　哈　图

二〇一六年五月二十六日

书记员　　张XX

法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；