龙海市XX公司、张XX用人单位责任纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：龙海市XX公司，住所地福建省龙海市XX。

法定代表人：宋XX，该公司总经理。

委托诉讼代理人：丁XX，北京盈科（厦门）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江玲，北京XX。

被上诉人（原审原告）：张XX，男，1983年10月5日出生，汉族，住湖南省桃江县。

委托代理人：陈XX，福建XX律师。

二审被上诉人（一审被告）：中国XX公司，住所地漳州市水仙大道新城XX。

负责人：林XX，该支公司总经理。

委托代理人：黄高声，福建悦华律师事务所律师。

再审申请人龙海市XX公司（以下简称XX公司）因与被申请人张XX、中国XX公司（以下简称漳州XX公司）用人单位责任纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2016）闽02民终3874号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

XX公司申请再审称：（一）原审法院审理程序存在重大瑕疵，应予撤销并依法改判或发回重审。公司在一二审过程(且二审再次书面申请)中，均依法要求对张XX的伤情进行重新鉴定，原审法院无正当理由未予准许，存在重大瑕疵并导致原审判决错误，应予撤销。本案事发时间为2015年10月28日下午，2016年1月15日张XX出院，后张XX于2016年1月29日单方委托福建鼎力司法鉴定中心厦门分所对其伤残等级、护理期及后续取内固定费用进行鉴定。XX公司认为张XX单方委托鉴定机构所做的伤残鉴定结论与其实际伤情严重不符，并于原审庭审中明确要求重新鉴定。一审法院却以若XX公司庭后提交的上述第一点提到的”新证据”能够证明本案属于交通事XX责任纠纷，则重新鉴定与否均不重要，因此未准许XX公司重新鉴定的要求。一审判决后，XX公司提出上诉，且再次书面申请对被申请人伤残等级、护理期限等进行重新鉴定，二审法院亦未准许对张XX重新做伤残鉴定。一二审法院的行为，剥夺了XX公司对被申请人单方鉴定结果提出异议的权利，实际上是剥夺了XX公司对该证据以申请重新鉴定的方式进行质证的权利，也属于XX公司无法取得、依法申请法院重新鉴定、搜集新证据的合法权利主张，但均被拒绝。可见，一二审法院未能同意重新鉴定的行为明显违反《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之”(四)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；(五)对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的”的规定，依法应予撤销原判决，予以重审。公司因客观原因未能在一审规定的限期内提交”新证据”，经一审法院许可于庭审后提交后，但一二审法院均未予以认可，导致本案主要事实缺乏证据证明且事实认定不清。《最高人民法院关于适用 的解释》第一百零一条规定：”当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。”第一百零二条第二款规定：”当事人非因XX意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫”。一审开庭后，XX公司为证明本案属于交通事XX责任纠纷，已明确向原审法官说明有关本案的”事XX说明”及”事XX责任认定书”的相关证据厦门市梧村派出所和交警部门正在协商过程中，最终将由其中的一个部门出具相关证据证明本案性质为交通事XX责任纠纷。原审法官也当庭指出若庭后XX公司将该证据提交，本案将按照交通事XX责任纠纷处理。且根据上述法律规定，XX公司”逾期”提交证据属厦门市梧村派出所及交警部门的客观执法行为所致，并非主观XX意或者过失行为所致，一审法院应当依法采纳并依法认定XX公司”逾期”提交的该证据的证明效力。然而当XX公司于庭审后依法向一审法院提交了该”事XX证明”后，一审法院却未予以采纳。后XX公司亦因此向二审法院提起上诉，但二审法院仍未对该”新证据”予以认定。XX原审法院存在重大程序瑕疵，应予撤销并依法改判。（二）本案属机动车交通事XX责任纠纷而非用人单位责任纠纷，原审法院适用用人单位责任并判决申请人承担雇主责任，存在适用法律错误、事实认定不清，且举证责任分配错误。应予依法改判或发回重审。1.原审法院在张XX并未提供任何证据证明莫XX属于XX公司员工的情况下，径直认定莫XX与XX公司存在劳动关系，属举证责任分配错误，且事实认定不清。首先，既然张XX主张莫XX为申请人员工，根据民事诉讼法”谁主张谁举证”的举证原则，应依法由张XX承担举证责任。而原审中张XX并未提交任何证据证明莫XX属手XX公司员工的任何证据，因此应由张XX依法承担举证不能的法律后果。其次，事实上，XX公司在日常经营过程中将公司的玻璃运输服务承揽给莫XX个人，与莫XX之间存在承揽合同关系，莫XX并非XX公司的员工且莫XX并不受XX公司针对公司员工进行的考勤等公司制度的管理。原审法院以XX公司未提供证据证明莫XX不是其员工为由而认定由XX公司承担举证不能的法律后果，实际上是要求XX公司针对”莫XX不是本公司员工”承担举证责任，就不存在的事实承担举证责任，明显属于适用法律不当，举证责任分配错误，加重了XX公司的举证责任，应予以重新认定。最后，原审中针对莫XX是否为XX公司员工的问题，各方当事人均未提供证据举证证明，而一审法院在案件关键事实存疑的情况下，径直认定莫XX为XX公司员工，属于事实认定不清。2.退一步来说，无论莫XX是否为XX公司员工，因该事XX发生时事发车机动车辆仍处于行驶过程中，此时车上装运的玻璃倒下砸伤张XX仍依法属于机动车交通事XX，漳州XX公司仍应于保险范围内承担保险责任。(1)原审法院仅凭漳州XX公司的单方说词及推理即认定本案属侵权纠纷并适用用人单位责任进行裁判明显缺乏事实依据。漳州XX公司为了开脱责任以规避其依法应承担的保险责任试图混淆概念。交通事XX是指车辆在道路上因过错或者意外造成人身伤亡或者财产损失的事件。并非漳州XX公司所主张的交通事XX仅指机动车在行驶过程中与机动车及非机动车之间发生碰撞造成的事XX。实际上，事发时事发车辆仍处于缓慢行驶状态，车上装载的玻璃货物倒下，XX公司不存在任何过错。同时，张XX及漳州XX公司在原审中也未提交任何证据证明本案机动车事发时是否处于静止状态。而有关张XX与事发车辆是否发生碰撞、接触也无从认定。同时，原审法院对导致事发车辆上玻璃倒下的真正原因这一关键事实未进行严格审查，也未并要求当事人进行举证质证。即使XX公司及莫XX针对该事XX的发生存在一定过错，也不能因此认定本案属于一般侵权责任纠纷。而且漳州XX公司并不在案发现场，其于原审中主张”本次事XX的发生是由车上玻璃捆绑松懈，固定不牢导致的，与其司没有任何关系，其司不是本案主体，与本案不具有法律上的利害关系。……没有任何事实依据。而且漳州XX公司主张是因XX公司或者莫XX捆绑不牢固造成玻璃倒下，其应提供证据予以证明。最后，原审中漳州XX公司从本案事发后的出警单位是厦门市公安局梧村派出所而非交警部门，以及法院审查认定张XX起诉时的案由为用人单位责任纠纷等角度进行主观推理。很显然，漳州XX公司的上述推理并没有严格的事实依据，交通事XX的第一出警部门是否为交警部门以及法院审查认定的立案案由均不能成为审判过程中认定案件性质的事实依据，原审法院应依法查明本案事实并公正公平裁判。XX原审法院仅凭漳州XX公司的单方说词即认定本案非交通事XX责任而属物件损害侵权责任明显缺乏事实依据，应依法给予重新认定。(2)本案应依法认定为交通事XX责任纠纷，并由漳州XX公司于保险责任范围内依法承担保险责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：”机动车发生交通事XX造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责堡阻额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事XX，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。……”第七十七条规定：”车辆在道路以外通行时发生的事XX，公安机关交通管理部门接到报案的，参照本法有关规定办理”。本案事发地为张XX店门口的道路上(位于厦门市思明区，该路段属于车辆正常行使的公共道路)行驶过程中因车上玻璃倒下造成张XX的人身伤害，应当依法认定为交通事XX责任。因XX公司在漳州XX公司处投保了机动车交通事XX责任强制保险，其中死亡伤残赔偿限额l1万元、医疗费用赔偿限额l万元，财产损失赔偿限额2000元，限额为5万元的公路货运承运人责任保险以及不计免赔险2853.97元，且上述保险均在保险责任有效期内。XX漳州XX公司应当在保险限额内先行予以赔偿。（三）原审法院无视张XX的过错责任，判决由XX公司承担全部过错责任，缺乏证据证明，显属判决不公。莫XX作为送货人，一个人是不可能完成卸货工作，必须有作为买受人的张XX共同完成卸货工作。XX张XX作为玻璃制品的购买人，其亲自卸货属于自身作为买方的义务，不存在任何无义务的帮工行为。正如张XX于原审中所诉称：事发前张XX长期向XX公司购买钢化玻璃制品，张XX自身也长期从事玻璃制品的另行销售、运送，而且事发时XX公司也不是第一次向张XX运送玻璃制品。因此张XX对玻璃装卸、运送过程中需要注意的安全事项是熟悉、明知的。而且其作为具备完全民事行为能力的成年人，事发时未注意个人安全义务，未能及时躲避，也是事XX发生的原因之一，XX其应承担一定的过错责任。XX张XX作为长期从事玻璃制品的加工、销售的人员，在卸货过程中，未尽到注意义务，遭受人身伤害，具有重大过错，也应由其自身承担一定比例的损害后果，而非由XX公司承担全部过错责任。（四）无论本案是属交通事XX责任纠纷还是用人单位责任纠纷，原审法院判决的各项赔偿事实不清、缺乏证据证明，且超出被申请人的诉讼请求。1.原审法院程序瑕疵导致XX公司在对伤残鉴定有异议的情况下未能及时行使申请重新鉴定的诉讼权利，XX原审法院判决由XX公司承担误工费、护理费、后续治疗费、残疾赔偿金及鉴定费事实依据均不足。(1)误工费赔偿数额依据不足，应予重新认定。《人身损害赔偿司法解释》第二十条第二款规定：”受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。首先，XX公司对张XX单方委托鉴定的伤残鉴定均不予认可，XX对其出院后护理期90天亦不予认可。其次，张XX且没有举证证明其存在连续误工的事实。综上，原审法院未经依法审查认定，直接以张XX主张的误工期及收入水平来计算误工费与客观事实不符且明显过高，应重新认定并依法改判。(2)张XX出院后护理期的认定无任何事实依据，应重新认定。《人身损害赌偿司法解释》第二十一条第三款规定：”受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。XX公司及漳州XX公司于原审中均表示对张XX单方委托鉴定机构所作的伤残鉴定结论存在异议，张XX定残后的护理周期的长短无法确定，原审法院仅依据张XX的单方主张即认定出院后的护理期为90天，显然原审法院在关键性证据的认定上存在瑕疵，应予以重新认定并做调整。(3)后续治疗费事实依据不足，且应待实际发生后另行主张。《人身损害赔偿司法解释》第十九条规定：”医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。……”，而原审法院在XX公司对伤残鉴定结论存在异议的情况下，径直依据张XX单方委托鉴定机构所作的”后续取内固定的费用12000元”为裁判标准，事实依据不足且有违法律规定，即使存在后续治疗费用也应于实际发生后另行主张。(4)残疾赔偿金赔付标准应依据农村标准计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(下称‘人身损害赔偿司法解释’)第二十五条规定：”残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。……”，因张XX为农村户籍，XX残疾赔付标准应当按照厦门市XX农村居民人均纯收入17558元／年标准计算，原审法院认定张XX主张的城镇居民人均可支配收入42607元／年计算无任何依据。(5)鉴定费应按过错比例赔偿。鉴定费作为张XX的举证费用，虽然其于原审中提供了相应的发票予以证明，但该鉴定费用属于张XX单方委托产生的，而且XX公司对其真实性不予认可。即使鉴定结论正确，但因张XX也存在一定的过错，鉴定费用也由其承担一定比例。2.原审法院判决XX公司赔偿张XX医疗费用的事实依据不足，且超出被申请人诉讼请求，违背”不告不理”的审判原则。张XX向原审法院起诉时主张由XX公司向其赔偿住院医疗费用为123391．32元，并提供医疗票据予以证明。XX公司当庭表示异议并认为张XX所提供的医疗票据很大一部分是采用进口药物且有很多用药与本案没有关联性，应予以扣除。同时，漳州XX公司也于庭审中提出异议认为张XX存在很多不合理用药的情形。但原审法院在对上述异议均未给予认定的情况下，还超出张XX的诉求范围，多判决申请人向张XX支付其未主张的未报销医疗费1117.2元及购买拐杖费用l36元，共计l253.2元。《人身损害赔偿司法解释》第二十八条规定：”被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一生度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。……”，首先，张XX单方委托伤残鉴定机构进行鉴定结果为伤残等级为九级伤残，外加一处十级伤残，但是张XX并未提供证据证明其丧失劳动能力，而且XX公司因原审程序错误并依法提起伤残等级重新鉴定，XX是否需要赔偿张XX的被扶养人抚养费用依据不足。其次，张XX并没有证据证明其被抚养人一直连续居住、生活在厦门，需要依据厦门城镇居民的标准予以计算、支付抚养费用，即使须赔偿被扶养人抚养费也应按照被抚养人户籍地的农村居民抚养费的标准予以调整。精神抚慰金过高，因张XX对事XX发生存在明显过错，应予调低精神损害抚慰金金额。鉴于张XX对事XX的发生也存在明显的过错，而且事发后申请人积极向张XX垫付医疗费用，对张XX伤情极度关心且态度良好，应综合给予调低精神损害抚慰金数额。综上，原审法院程序违法、适用法律错误且事实认定不清导致对本案性质认定错误，本案应依法认定为交通事XX责任。同时，因张XX对事XX发生承担一定过错责任，且漳州XX公司中国XX洋财产保险股份有限公司作为申请人的合法投保单位，应当在保险范围内依法先予承担赔偿责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定，申请再审本案。

本院认为：(一)关于一二审程序问题。公司认为张XX单方委托鉴定机构所做的伤残鉴定结论与其实际伤情严重不符，要求重新鉴定。但在一审庭审中，法庭明确要求其庭后提供重新鉴定申请书，而XX公司未能提出书面申请。XX公司虽然在二审中提出书面申请，但二审法院认为其超过举证期限，未予准许。XX公司认为张XX的伤残等级应为十级，而鉴定机构所做的伤残鉴定结论为九级，两者差距不大，且一审中XX公司对申请重新鉴定问题上存在怠于行使权利的情况，二审未允许重新鉴定并无不当。公司于一审庭审后”逾期”提交证据未被采纳问题。厦门市梧村派出所于2016年7月1日具的《证明》，虽然载明”货车在行驶中货物(玻璃)掉下来致3人受伤”，但该证明并非交通事XX责任认定书，无法证明其关于本案系交通事XX的主张，一二审法院未予以采信，并无不当。

(二)关于事XX的性质问题。1.二审法院认为XX公司主张本案系交通事XX责任纠纷，并提交了报警回执等相应证据予以证明，但相对于记者的采访报道，XX公司提交的证据采集时间相对滞后，且其中关于车辆处于行使状态的表述与货车司机莫XX在事XX发生同时也被玻璃划伤的情况存在矛盾，而XX公司对此并无其他有效证据(如交通事XX责任认定书等)予以进一步澄清，XX一二审法院认定本案并非交通事XX，并无不当。2.事XX发生时，莫XX正在为XX公司运送玻璃，且莫XX亦自称系XX公司的员工，XX公司主张与莫XX之间为承揽合同关系，没有充分证据予以证明，应承担举证不能的责任，一二审法院认定XX公司为本案责任单位正确。张XX在交接货物时被突然倒塌的玻璃砸伤，XX公司作为供货人和送货人，未能对运送的货物采取足够的安全防护措施，对事XX具有过错，应承担赔偿责任。XX公司主张张XX具有重大过错，也应由其自身承担一定比例损害后果的理由不能成立。

(三)关于医疗费及赔偿金额问题。张XX起诉主张医疗费有医疗费票据为凭，可予以认定；一二审判决确认的营养费小于张XX主张的金额，且结合张XX的伤残情况，属于合理范围；一二审判决对张XX的被扶养人生活费及其他赔偿项目和费用的认定，有相应证据和司法解释作为依据，且也未超出合理范围。张XX虽非厦门城市居民，但其提交的暂住证，可以证明其在厦门居住和生活时间已超过一年，XX一二审依据当地城镇标准计付残疾赔偿金并无不当，XX公司主张应根据农村标准计算其残疾赔偿金赔理由不能成立。

综上，XX公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回龙海市XX公司的再审申请。

审判长　　林国新

审判员　　程XX

审判员　　陈乐思

二〇一七年十一月三十日

书记员　　张XX