上诉人谢XX与被上诉人XXX委托理财合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）:谢XX，男，1938年10月26日出生，住辽宁省盘锦市兴隆台区。

被上诉人（原审被告）:XXX，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区。

法定代表人:王X，该行行长。

委托诉讼代理人:于X、周兴磊，辽宁泰来律师事务所律师。

上诉人谢XX因与被上诉人XXX（以下简称XX）委托理财合同纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2017）辽1103民初101号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人谢XX、被上诉人XX的委托诉讼代理人于X、周兴磊到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

谢XX上诉请求:撤销一审判决，改判被上诉人返还理财产品资金65万元及利息、返还擅自转出的上诉人卡内资金10万元及利息、返还基金产品资金44.88万元及利息并承担诉讼费及律师代理费。

事实和理由:被上诉人XX提供证据造假，不能作为认定事实的依据，一审认定事实错误，适用法律不当。

XX辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，应当予以维持。

谢XX向一审法院起诉请求:1.判决被告返还理财产品资金65万元及利息（利率按5.1%计算到付清时止）。

2.被告返还擅自转出的原告卡内资金10万元及利息。

3.被告承担本案诉讼费用及律师代理费。

一审法院认定事实:原告购买理财产品及相关账户信息。

原告谢XX于2014年4月4日在被告XX处开设一卡通账户，卡号为×××。

此卡内设两个账户，活期存款账户和理财账户。

至2015年7月6日，原告活期存款账户余额为1421.23元，理财账户余额为33,752.70元。

1.2015年7月7日，原告将理财账户的33,752.70元转入活期账户。

同日，原告有笔理财到期，赎回到账170,000.00元，理财分红69.91元，活期账户余额为205,243.84元（1421.23元＋33,752.70元＋170,000.00元＋69.91元），理财账户余额为0元。

原告到被告XX处购买20万元理财产品“鼎鼎成金”（代码312961），2015年7月9日，原告从账户×××转入一卡通活期账户25万，并将7月7日购买的20万“鼎鼎成金”撤销，两笔款共计45万元，一并购买预期收益更高的理财产品“睿XX添利”（代码107106）。

2015年7月10日，原告又将45万“睿XX添利”撤销，此时活期账户余额为455,243.84元，理财账户为0元。

原告将其中45万元分三笔转入金融理财户（基金户）购买了四笔基金，分别为大摩量化配置（基金代码233015）15万、广发行业领先（基金代码270025）10万、易XX（基金代码110029）5万、XX医疗保健（基金代码000780）15万，基金公司于7月13日确认成交，此时活期账户为5,243.84元，理财账户为0元。

2015年7月14日，另招商现金增值（基金代码217004）快赎4.27元，此时理财账户余额为4.27元。

2.2015年7月15日14点原告到被告处请客户经理协助将四笔基金赎回，基金公司确认赎回日期为7月16日。

7月20日赎回基金到账，大摩量化配置（基金代码233015）到账144,259.66元、广发行业领先（基金代码270025）到账100,088.57元、易XX（基金代码110029）到账50,526.53元、XX医疗保健（基金代码000780）到账153,964.57元，此时理财账户余额为448,843.60元。

原告同日在柜台取现5000元，活期账户余额为243.84元。

3.关于原告诉称的10万元被擅自转出，经查，2015年7月21日，原告将理财账户中的30万元转入活期账户（理财账户余额为148,843.60元，活期账户余额为300,243.84元），预备上午10点购买银行自主发行的理财产品，因理财抢购失败，原告又将活期账户中的10万元转入理财账户，购买了20万元长城久惠保本（基金代码001363）及48,000.00元XX医疗保健（基金代码000780），此时活期账户余额为200,243.84元，理财账户余额为843.60元。

原告认购委托的理财产品“鼎鼎成金”（代码312961）、理财产品“睿XX添利”（代码107106）属银行自主发行的理财产品，此产品在认购期呈冻结状态，用户可以撤销。

到产品成立日（起息日），钱款才会划转到投资资金池进行投资，此时产品不允许撤销。

以上两笔理财产品因被原告在产品成立日前撤回，故未发生活期交易。

而且认购及撤单行为均系原告刷卡、输入登录密码，然后输入密码进行操作，确认无误后完成撤单操作。

又查明，原告谢XX于2015年11月4日向盘锦市公安局经侦支队报案，称被告XX员工辛X涉嫌职务侵占，公安机关随即展开调查。

被告XX提供了谢XX购买上述产品时的相关影像资料及书面材料。

经公安机关经审查认为，辛X涉嫌职务侵占没有犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，不予立案。

因此公安机关于2015年11月30日向原告谢XX送达盘公经不立字（2015）8号不予立案通知书，谢XX拒绝签字，也未在法定期限内申请复议。

根据原告谢XX2015年12月4日提交的信访材料，中国银监会监督管理委员会盘锦银监分局经审查，认为所涉争议属应由或已经通过诉讼等法定途径解决的事项，按照信访条例相关规定，不予受理。

于2015年12月11日对原告谢XX出具《盘锦银监分局信访事项不受理通知书》。

关于原告申请鉴定情形。

1.本案在一审审理过程中，原告于2017年9月1日提出鉴定申请，因申请鉴定事项不清被盘锦市中级人民法院技术处口头驳回鉴定申请。

2.原告于2017年11月10日再次提出申请，申请对以下两项内容进行鉴定:（1）原告在2015年7月7日，从XX购买“鼎鼎成金”理财产品20万元，又于2015年9月9日又从XX购买“睿XX添利”理财产品45万元，双方签订了《理财产品销售协议书》。

被告经办人将原告所购买的上述两笔理财产品分别于2015年7月9日和7月10日私自提前撤回进入了XX的自己开设的帐户《XX理财帐》和《XX历史交易帐户》，没进原告人的活期存款帐户。

原告在调取银行个人活期存款单后，又发现原告卡内资金有10万元于2015年7月21日被XX私自转出，去向不明。

（2）原告在2015年7月10日，从XX购买四笔基金45万元。

被告将原告从XX购买四笔基金私自提前赎回的本金和利息是448.939.33元，转入XX“自己开设帐户”。

第一笔基金是“广发行业领先”100,088.57元，代码F11，时间是2015年7月20日日16点50分33秒。

第二笔基金是“大摩量化配置”是赎回153,964.57元，代码F33，时间是2015年7月20日16点50分45秒；第三笔基金是“易XX”赎回金额50,526.53元，代码F11，时间2015年7月20日16点56分37秒；第四笔基金“XX医疗保险”赎回金额144,259.66元，代码F06，时间2015年7月20日16点58分23秒，已转入自己开设的帐。

鉴于原告申请对以上两项被告私自提前撤回、私自提前赎回行为进行鉴定，双方经辽宁省盘锦市中级人民法院技术处摇号确定由辽宁XX公司进行该项评估工作。

辽宁XX公司于2018年1月11日作出关于退回委托的说明，内容为:”我公司接到贵院（2017）盘中法鉴委字第497号司法鉴定委托书，经审阅，我们对委托鉴定事项中提及的‘私自提前撤回’、‘私自提前赎回’无法进行鉴定，我公司不能出具鉴定意见，因此予以退回。

3.原告再次修改鉴定申请内容后，辽宁省盘锦市中级人民法院技术处口头通知双方无法鉴定。

关于两次被口头退回鉴定申请事宜，有双方庭审陈述为证。

4.2018年1月24日，双方经辽宁省盘锦市中级人民法院技术处摇号确定盘锦世辅司法鉴定所进行该项评估工作。

盘锦世辅司法鉴定所于2018年3月29日作出退卷函，内容为:“我所于2018年3月14日收到贵院（2018）盘中法鉴字第39号《司法鉴定评估委托书》，对申请人谢XX在被申请人XX银行购买理财产品的资金情况进行审计。

接到《司法鉴定评估委托书》后，我们对双方提供的鉴定资料进行认定的审核发现，该项业务是属于金融企业业务，由于我所不具备审计金融企业的资格，所以我们无法对此案进行审计。

一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定:当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条的规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

虽原告在一审庭审时坚称被告私自对原告所购理财产品进行“私自提前撤回”、“私自提前赎回”的操作，但原告作为持卡人，在开卡过程中设置的密码只有其本人知悉，而密码具有唯一和私密的特性。

结合被告提供的视频证据，可以看出原告账户内的资金都是原告自行输入银行卡密码而对投资理财和撤销理财进行操作的，原、被告所提供的相关账户银行流水信息能够反映出资金流向清楚明晰，不存在被告员工擅自转出原告资金情形。

因原告未能举证证明被告存在对原告所购理财产品进行了“私自提前撤回”、“私自提前赎回”的操作及擅自转出资金事实，其诉求事项无事实和法律依据，故应由其承担不利后果。

对被告的抗辩意见本院予以支持。

判决:驳回原告谢XX的诉讼请求。

案件受理费11,300.00元，减半收取5650元，由原告谢XX负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明，谢XX购买“鼎鼎成金”、“睿XX添利”两笔理财产品，并在认购成功之后产品成立日之前的这段时间内撤回，未实际发生活期交易，其《活期账户交易》对认购理财产品及撤回行为没有显示余额变动，理财账户和活期账户余额均未显示减少和变动，《理财交易确认单》、《活期账户交易》和《沈阳分行对客户谢XX投诉的处理意见》内容可以共同印证，两次交易的资金均未实际支出。

《活期账户交易》显示，2015年7月21日，活期账户向理财账户转账10万元，活期账户余额由300,243.84元变为200,243.84元；同时，《理财账户交易》显示，由活期账户转金融理财账户10万元，理财账户余额由148,843.60元变为248,843.60元。

以上证据可以共同印证，谢XX活期账户中10万元于2015年7月21日转入其个人的理财账户中。

2015年7月20日谢XX的理财账户赎回基金到账，大摩量化配置（基金代码233015）到账144,259.66元、广发行业领先（基金代码270025）到账100,088.57元、易XX（基金代码110029）到账50,526.53元、XX医疗保健（基金代码000780）到账153,964.57元，此时理财账户余额为448,843.60元。

2015年7月21日，谢XX将理财账户中的30万元转入活期账户（理财账户余额为448,843.60元-30万元=148,843.60元，活期账户余额为300,243.84元），后又将活期账户中的10万元转入理财账户，购买了20万元长城久惠保本（基金代码001363）及48,000.00元XX医疗保健（基金代码000780），此时活期账户余额为200,243.84元，理财账户余额为843.60元。

2015年11月2日赎回长城久惠保本（基金代码001363）到账196,786.67元，赎回XX医疗保健（基金代码000780）到账38,691.37元。

2015年7月21日谢X通过活期账户购买理财产品（代码8193）20万元，并于2016年2月17日将该理财产品赎回到账205,395.63元。

至此，谢XX理财账中的448,843.60元均已购买理财产品并且赎回，赎回资金均已到其理财账户和活期账户中。

谢XX称被上诉人提交活期账户交易明细表存在错误，将其与XX分别提交的活期账户交易明细表比对可知，发生在同一秒的数笔交易，会发生顺序紊乱情况，有时会出现排列顺序不同。

该证据仅体现了打印排版错误情况，在进行相应的排版调整后，实质内容与XX提交的证据内容一致。

本院对一审查明事实予以认定。

本院认为，通过双方当事人提交的证据可以清晰了解上诉人谢XX案涉活期账户的余额变动情况以及理财账户的交易和余额变动情况，即谢XX认购20万元“鼎鼎成金”及45万元“睿XX添利”理财产品后均予撤回，没有发生实际的金额变动，其活期账户余额亦未发生变动不存在上述共计65万元资金被XX擅自处分或去向不明的情况。

谢XX主张2015年7月21日活期账户中10万元被擅自处分或去向不明，实际情况是其将活期账户中的10万元转入理财账户中。

谢XX主张2015年7月21日44.8万余元被非法侵占，实际情况是该款项为大摩量化配置、广发行业领先、易XX、XX医疗保健的赎回金额，均已进入谢XX的个人理财账户，后谢XX又将该44.8万元分别购买20万元长城久惠保本（基金代码001363）、48,000.00元XX医疗保健（基金代码000780）、20万元理财产品（代码8193）并且均已经赎回，赎回资金均已到其理财账户和活期账户中。

故谢XX主张的上述四笔款项均没有发生其主张的被擅自处分或去向不明、非法侵占的情况。

谢XX主张XX存在侵占、造假等行为，并未提供相应证据予以证明，且经XX银行股份有限公司沈阳分行、盘锦市公安局、盘锦银监分局调查，均未认定XX存在盗窃客户资金的情况。

综上所述，谢XX的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11300.00元，由谢XX负担。

本判决为终审判决。

审判长朱XX

审判员温X

审判员孙继晨

二〇一八年九月七日

书记员范XX