高X与郭X保证合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）高X，男，1958年11月4日出生，汉族，个体工商户，住包头市昆都仑区。

委托代理人郭XX，内蒙古昆峰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）郭X，女，1985年10月8日出生，汉族，无固定职业，住包头市青山区。

委托代理人邓智胜，内蒙古鹿城律师事务所律师。

上诉人高X因保证合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院2013年12月16日作出的（2013）包昆民初字第3182号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年5月15日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月3日公开开庭审理了本案。上诉人高X的委托代理人郭XX，被上诉人郭X的委托代理人邓智胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，2011年12月8日，原告郭X、马XX与被告高X签订借款合同，约定马XX向原告郭X借款40万元，借款期限为三个月，即自2011年12月8日起至2012年3月7日止。月利息为千分之二十，并约定违约金自借款到期之日起至借款全部偿还完毕止，按借款金额未还部分每日万分之五计算。被告高X承担连带保证责任，保证范围为借款本金、利息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等甲方实现债权的一切费用，保证期间为合同生效之日起至借款到期后两年。合同签订后，原告郭X按马XX的委托，为高X某转账385000元，其余款项以现金支付。马XX于当日出具借条一张，内容为“今借到郭X人民币肆拾万元正”，后马XX支付了两个月的利息16000元，其余款项一直未付。

原审法院在审理过程中，被告高X申请追加马XX为被告。经原审法院释明后，原告郭X表示不同意追加马XX。

原审法院认为，原告郭X、马XX与被告高X签订借款合同系三方真实意思表示，且其内容不违反法律规定，对三方当事人具有约束力。原告郭X所提供的借条、转款凭证、划款委托书，足以证实其已按合同约定履行了给付义务。现借款期限已过，债务人马XX未能按约履行还款义务，而双方当事人均无法提供马XX的下落，故原告郭X有权选择要求连带保证人先行承担责任，被告高X应在保证责任范围内承担还款义务。被告高X所述不承担还款义务的理由，没有事实依据和法律依据，不予支持。关于利息，原告郭X的请求不违反双方约定，亦在法律规定的利率限额之内，予以支持。关于违约金，原告郭X所诉超出双方合同约定，其超出部分不予支持。关于律师费，因原告郭X已诉请了违约金，足以弥补其损失，故此项请求不予支持。为此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十五条、第十八条之规定，判决：一、由被告高X支付原告郭X借款40万元；二、由被告高X支付原告郭X借款利息8000元（2012年2月8日至3月7日，按本金40万元，以月息2%计算）；三、由被告高X支付原告郭X违约金（按本金40万元计算，按双方合同约定日息万分之五计，自2012年3月8日起，至借款本金付清之日止）；上述款项，于判决生效之日起十五日内付清。四、驳回原告郭X的其他诉讼请求。案件受理费7585元（原告郭X已预交），由被告高X负担。

一审宣判后，高X不服，向本院提起上诉称：1、一审判决认定郭X与马XX的借款合同成立并生效错误。虽然在一审时郭X提供了借款合同、借条，但合同签订时，高X不在场，对于合同的真伪及借款是否交付无法确定，在这种前提下，一审法院判决高X承担保证责任缺乏事实和法律依据。另外，一审判决的违约金过高，应当根据郭X的损失情况确定违约金，如果郭X不能证明有损失，违约金的主张不应支持。2、马XX作为借款人，一审法院应追加其为被告，这样可以查明马XX与郭X之间是否存在真实的借贷关系及款项的偿还情况。一审法院在马XX未出庭的情况下迳行判决属程序错误。综上，原审判决认定事实不清，程序错误，请求二审法院依法将该案发回重审或者改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人郭X口头答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

经本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，被上诉人郭X与马XX签订的借款合同系双方当事人真实意思的表示，其内容不违反法律规定，为有效合同。合同签订后，马XX又向被上诉人郭X出具了借条，因借款行为属实践性法律行为，而该借条的出具能够表明借款事实的实际发生，且被上诉人郭X提供的马XX向其出具的划款委托书，及其将借款转入高贵龙帐户的中国XX银行的转款凭条亦能映证上述借款合同已实际履行。上诉人高X在借款合同的保证人一栏签字，并在该合同中约定其承担连带责任保证，被上诉人郭X作为连带责任保证的债权人在主张权利时享有选择权，可以要求债务人马XX履行债务，也可以要求保证人郭X在其保证范围内承担保证责任。保证人承担保证责任后，享有向债务人追偿的权利。故上诉人关于原判决未将债务人马XX列为被告程序违法的上诉主张不成立，本院不予支持。另外，借款合同中约定了违约金，被上诉人郭X根据约定向上诉人高X主张违约金，违约金的金额不超过按中国人民银行公布的同期同类贷款利率四倍计算出的利息，故一审判决违约金并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7585元，由上诉人高X负担。

本判决为终审判决。

审判长边学武

代理审判员杨X

代理审判员贺斌

二〇一四年八月十一日

书记员盛XX

附：本判决书依据的法律规定

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。