济南XX公司、山东XX公司与聂XX产品责任纠纷二审民事判决书

法定代表人:郭XX，职务经理。

委托诉讼代理人:郭XX，男，1984年2月6日出生，汉族，该公司员工，现住山东省东平县新XX。

上诉人（原审被告）:山东XX公司，住所地山东省临沂市沂水县南一环路中XX。

法定代表人:黄XX，职务经理。

委托诉讼代理人:袁XX，男，1977年9月7日出生，汉族，该公司员工，现住山东省沂水县许家湖镇西南XX。

委托诉讼代理人:王XX，山东XX律师。

被上诉人（原审原告）:聂XX，女，1959年4月1日出生，汉族，退休工人，现住内蒙古自治区通辽市。

委托诉讼代理人:朱炎，内蒙古蒙嘠立律师事务所律师。

委托诉讼代理人:秦X，内蒙古义源律师事务所律师。

上诉人济南XX公司、山东XX公司因与被上诉人聂XX产品责任纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2017）内XXX民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

济南XX公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人不承担连带赔偿责任。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。上诉人作为销售商，在销售绿缘风都牌十足全蝎酒的过程中，尽到了严格审查义务，不应承担连带责任。绿缘风都牌十足全蝎酒一直是以露酒的形式进行宣传的，没有以保健食品进行宣传销售。绿缘风都牌十足全蝎酒中添加的全蝎是人工养殖作为食物食用的，而非作为药材添加的，不能因其未列入《既是食品又是药品的物品名单》就进行简单认定。2、一审判决适用法律错误。绿缘风都牌十足全蝎酒在生产及出厂时是符合国家标准的，且未检出有毒有害及影响身体健康的物质，之所以出现召回情况是因为国家法律政策的变化，不能将其认定为不符合食品安全的食品。山东XX公司未将召回信息传递给经销商，未尽到召回责任，上诉人并非是在明知情况下销售不符合食品安全标准的食品。3、被上诉人是恶意购买行为，未出现精神或身体上的任何损害。

山东XX公司辩称，我公司已经在被上诉人购买涉案产品之前就已经发出召回公告，且山东省食药局也发出了警示。济南XX公司不应该再出售该货物，应将相关的产品退回我公司，故我公司没有责任。

聂XX答辩服从一审判决。

山东XX公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决；2、依法将本案发回重审或改判上诉人无需与济南XX公司共同（或单独）赔偿聂XX65000元；3、一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决认定事实错误。原审判决混淆了涉案产品中的“全蝎”与《中华人民共和国药典》中的“全蝎”概念。2、原审判决混淆了“中药材”与“中药”的区别。涉案产品是将鲜活的蝎子清洗后添加到酒中，仅是利用了蝎子的食用价值，此时的蝎子仅是中药材而不是中药。2、原审判决适用法律错误。原审判决所依据的《既是食品又是药品的物品名单》不能在本案中适用，因其是依据已经废止的《中华人民共和国食品卫生法》制定的。3、上诉人在被上诉人购买之前就已发布了召回公告。4、聂XX系营利为目的经营性质的购买索赔。

济南XX公司辩称，山东XX公司发出召回公告的载体是小型的报纸，经济导报，并且刊登的版块很小，且其发出的不是头版，类似产品召回公告都是全版面的,以致于我公司不知道山东XX公司发出的召回公告。另外，山东XX公司召回的范围限于山东省内，发布的日期是8月4日，但之后我们从山东XX公司的代理商处仍然购买到了涉案商品，由此证明山东XX公司没有将召回涉案商品的事情告知其经销商。所以山东XX公司应承担相应的责任。

聂XX答辩服从一审判决。

聂XX向一审法院起诉请求：要求被告XX公司退还购酒货款7120元,要求被告XX公司、XX公司共同赔偿65000元。

一审法院查明，原告聂XX于2016年8月6日，通过第三方阿里巴巴网络平台向被告XX公司购买被告XX公司生产的50盒绿缘风都牌十足全蝎酒，每盒价款130元，价款合计6500元，支付运费620元。该全蝎酒在其商品包装上的标识标注的原料与辅料中包含沂蒙全蝎、茯苓、枸杞子、肉桂、丁香、陈皮、蜂蜜等成分；产品标准代号：GB/T27588（露酒国家标准）；生产许可证号：QS371XXXX1260。表明该全蝎酒为普通食品。2016年8月4日，被告XX公司在《经济导报》发布“关于主动召回全蝎酒的公告”，公告载明的主要内容为：我公司2013年6月7日至2016年5月16日生产的所有全蝎酒产品，因添加全蝎，涉嫌存在食品安全风险。为了消费者的身体健康，按照《中华人民共和国食品安全法》、《食品召回管理办法》的规定，我公司决定主动召回所有批次全蝎酒，召回等级为二级，召回起止时间为2016年8月4日至2016年8月23日，召回区域为山东省全境。自发布公告之日起20个工作日内，请各经销商配合我公司开展召回工作；请已经购买该批次产品的消费者在购买门店凭有效购物凭证办理退货手续等事宜。一审法院认为，食品安全问题关乎人类身体健康和生命安全，食品生产和销售企业应当严格遵守国家有关食品安全的法律法规。本案中，被告XX公司生产的十足全蝎酒属于普通食品，而其标识成分全蝎为中药材，已被收录在2015版《中华人民共和国药典》，药典中标明全蝎浸剂可入药，对其浸出物测定亦有要求，而全蝎未被列入我国《既是食品又是药品的物品名单》中，故全蝎是药品不能添加在普通食品中。被告XX公司将全蝎用于普通食品生产，违反相关法律规定，属于生产不符合食品安全标准的食品，应当对消费者承担相应法律责任。根据我国法律规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。被告XX公司作为涉案食品销售商,其提供的证据不能证明其对涉案食品已尽到相应查验义务,致涉案不符合食品安全标准的食品流入市场,属于销售明知是不符合食品安全标准食品的行为，原告有权请求被告XX公司返还购酒货款7120元（含运费620元）。被告XX公司将不符合食品安全的食品出卖给原告，与被告XX公司共同侵害了原告民事权益，原告有权请求被告XX公司、XX公司赔偿涉案食品价款十倍的赔偿金。综上所述，原告诉讼请求成立，予以支持。被告XX公司、XX公司的辩解意见无法律依据，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百零八条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告济南XX公司返还原告聂XX购酒货款7120元（含运费620元），此款于本判决发生法律效力后立即履行；二、被告济南XX公司与被告山东XX公司共同赔偿原告聂XX65000元，此款于判决发生法律效力后立即履行；案件受理费减半收取802元，由被告济南XX公司与被告山东XX公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证、质证。上诉人山东XX公司二审出示的绿缘风都商标注册证、酒类流通备案登记证、全国工业产品生产许可证、食品生产许可证副页、呈阅件均为复印件，无法核对其真实性，故不予采信。上诉人山东XX公司二审出示的营业执照、山东省食品药品监督管理局关于停止销售和购买山东XX公司和山东XX公司等企业涉嫌非法生产的全蝎酒的警示复印件、山东XX公司关于主动召回全蝎酒的公告复印件，其他当事人对其真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。上诉人山东XX公司二审出示涉案产品网购订单清单、（2017）浙0108民初XXX号民事判决书，不能充分证明被上诉人聂XX不具备原告主体资格的问题，不予采信。上诉人山东XX公司二审出示的国家食品药品监督管理总局办公厅关于《非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》、临沂市食品药品监督管理局关于转发《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》、最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见复印件均系规范性文件，本院对其真实性予以确认；上诉人山东XX公司二审出示的（2018）苏07民终XXX号民事判决书、（2017）鲁13民终XXX号民事判决书、（2016）鲁1327民初XXX号民事判决书、（2017）鲁0323民初XXX号民事裁定书及起诉状、（2017）鲁0705民初XXX号之一民事裁定书，与本案不具有关联性，不予采信。被上诉人聂XX二审出示的交易截图和提货单与上诉人山东XX公司二审出示的涉案产品网购订单清单能够相互印证，本院对其真实性予以确认。本院对一审查明的事实及采信的证据予以确认。

本院认为，根据《食品安全法》第三十八条的规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。本案中，上诉人山东XX公司生产的、上诉人济南XX公司向被上诉人聂XX销售的全蝎酒中添加的全蝎属《中华人民共和国药典》中列明的中药材，但并未列入《既是食品又是药品的物品名单》中，原审认定二上诉人生产、销售的涉案全蝎酒属不符合食品安全标准的食品符合法律规定，并无不当。上诉人济南XX公司以涉案商品在生产和出厂时符合国家标准、全蝎并非作为药材添加为由提出的涉案商品符合食品安全标准的主张，于法无据，不予采纳。上诉人山东XX公司提出的原审判决混淆了“中药”与“中药材”的区别、涉案商品中添加的“全蝎”与《中华人民共和国药典》中的“全蝎”概念不同、《既是食品又是药品的物品名单》不能在本案中适用等主张，无事实及法律依据，不予采纳。上诉人济南XX公司作为销售者，对其销售食品是否符合国家食品安全标准负有查验义务，其经营涉案不符合食品安全标准的商品且在上诉人山东XX公司发出召回公告后继续向被上诉人聂XX销售涉案商品，属明知是不符合食品安全标准的食品而经营的行为，故一审判决上诉人济南XX公司向被上诉人聂XX返还购货款及运费7120元，并由二上诉人共同向被上诉人聂XX赔偿65000元符合《食品安全法》第一百四十八条的规定，并无不当。上诉人山东XX公司于2016年8月4日在《经济导报》上刊登主动召回全蝎酒公告的行为不能免除其作为生产者的赔偿责任，故其以在被上诉人聂XX购买商品前发布召回公告为由提出的其不应承担赔偿责任的主张，于法无据，不予采纳。上诉人济南XX公司以其尽到审查义务及上诉人山东XX公司未尽到召回义务为由提出的其不应承担赔偿责任的主张，无事实及法律依据，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条的规定，因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。本案中，二上诉人以被上诉人聂XX系以营利为目的购买、恶意购买，并无损害事实为由提出的本案不应适用惩罚性赔偿的主张，于法无据，不予采纳。

综上所述，济南XX公司、山东XX公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3208元，由上诉人济南XX公司负担1604元、山东XX公司负担1604元。

本判决为终审判决。

审判长　　包永春

审判员　　郑旭然

审判员　　王琳琳

二〇一八年九月十四日

书记员　　道XX