论同时履行判决制度的设立 ——以诉讼标的理论为视角

引  言

关于诉讼标的理论的研究，国内外诸多学者对此研究已有长足的进步，虽然“法律关系说”是我国对于诉讼标的理论的通说，但探究完全适合我国司法现状的诉讼标的理论学说，仍任重而道远。而对于同时履行判决制度，德国民法典有明确规定，但我国大陆却鲜有学者对此制度进行探究。本文从诉讼标的理论的视角研究同时履行判决制度在我国民事诉讼中的设立，把“同时履行”作为民事诉讼中的一种诉讼标的，探究如果有一方主张同时履行抗辩权的时候法院应怎么判，原告或者被告是否可以主张“同时履行”，双方能否基于同时履行判决申请执行。从诉讼标的的理论的角度来探究同时履行判决制度的设立，具有理论与实务上的意义。

一、同时履行判决制度分析

（一）什么是同时履行判决

纵观世界各国，在大陆法系中，德国拥有完整的同时履行判决制度，《德国民法典》第322条明确规定：“在契约双方当事人中，一方提起给付之诉的时候，另一方如果主张在对待给付之前行使拒绝给付的权利的时候（即同时履行抗辩权），仅发生交换履行的债务人的败诉效果。”而我国法学界对同时履行判决制度的讨论却非常少。我国学者王泽鉴教授认为，法院作出同时履行判决一般是基于被告主张同时履行，但是，原告能否在起诉时主张同时履行，却没有被讨论。

在我国现行法律制度的框架下，在并没有约定履行顺序的双务合同的诉讼中，被告援引了同时履行抗辩权，法院一般有两种判决：一是以原告没有进行对待给付为由判决驳回原告诉讼请求。此种判决相当于没有实际上解决纠纷，合同没能经过司法的力量使其得到完全履行。争议没有被法院解决，从而浪费司法资源。二是直接判决被告实际履行，此种判决可能会因被告在执行程序中主张同时履行抗辩权而阻碍判决的执行力，由此纠纷又陷入了僵局。而在这种双方均不履行（或未完全履行）合同义务的诉讼中，一种既能平衡原被告双方利益，又能解决合同履行纠纷的判决模式便是同时履行判决。

同时履行判决，是原告取得胜诉的判决，也是一个附条件的给付判决。例如，在承揽合同关系中，甲方为定作方，乙方为承揽方，履行期限届至时，乙方完成了部分工作但仍未完成工作的主要部分，乙方以其已完成部分工作为由向甲方要求支付承揽工作款，甲方拒绝支付，乙方因此向法院提起诉讼。在诉讼中，甲方援引同时履行抗辩权，拒绝支付价款。此时，如果法院经审查，确实是原告乙方未完成工作主要部分或未完成工作并交付，且被告甲方未履行支付款项的义务，为了平衡原被告双方的利益，法院应该判决同时履行，即判决内容要求原告与被告都要履行合同义务，但是被告履行该义务是以原告先履行其交付义务为前提。

（二）同时履行判决是附条件的判决

如上例所述，法院判决同时履行，作为被告的定作人甲方在作为原告的承揽人乙方完成定作任务或者完成定作任务主体部分之前，被告的给付义务不能强制执行，即该种判决如果要执行，必须原告已经进行给付或履行合同约定的主给付义务（如上例中原告的完成工作的义务），该判决才有执行力。同时履行判决应归类于给付之诉，因为在同一个双方需要同时履行的合同纠纷中，双方均有要求对方履行合同义务的权利。因此，在一个同时履行判决中，要求原告先予给付后判决才有执行力，一次性解决了双方的争议，符合了双方的意愿，有利于节约司法资源，符合诉讼经济性原则。所以，同时履行判决应当是判决同时履行，由原告先进行给付，判决才发生执行力，当被告在判决确定时间内仍不履行，原告方可申请强制执行。

有种观点认为，如果法院作出的同时履行判决要求原告先进行给付，则违反不告不理原则，也违反处分原则，不应该用司法权力去督促原告先履行合同义务。但是，同时履行判决作出的前提之一是被告援引同时履行抗辩权，而被告主张同时履行，不仅仅是抗辩，而实质上是构成反诉（下文详解）。笔者认为，同时履行抗辩权作为一种实体权利，其功能作用可以在同时履行判决中得以体现，并没有逾越不告不理原则的底线。被告在诉讼中提出同时履行，是因为原告在合同成立生效后也没有完全履行合同中约定的事项，所以被告提出抗辩就是为了阻碍原告实现其权利，当然也包括希望合同能顺利履行。而且，双务合同有个很重要的性质——牵连性，即一方在履行合同义务的同时，另一方必须履行。所以，在原告进行对待给付的同时，被告也应该对此进行给付。被告援引同时履行抗辩权，就意味着原告给付的同时被告也愿意履行约定的给付义务。由此我们可以推断出，在原告进行对待给付的同时，被告也应该对此进行给付。被告援引同时履行抗辩权，这就意味着原告给付的同时被告也愿意履行约定的给付义务。因此，笔者认为同时履行判决对于被告来说，是符合其意愿的，也符合处分原则。也就是说，由于双务合同有着牵连性这一特征，同时履行判决需要原告先履行义务，而这种先履行，并不会减损原告的利益。

然而，同时履行判决的发生如果仅仅是基于双务合同的牵连性是不足以作为法院作出同时履行判决的依据的。当原告起诉被告主张其履行合同义务的时候，同时履行抗辩权便会为被告所援引，而被告的这种主张构成反诉，法院可以基于这种反诉主张作出同时履行判决，法院作出同时履行判决有诉讼请求上的依据。同时履行判决符合双方的意愿，符合双务合同的牵连性原理，又有诉讼请求上的依据，符合判决作出的程序性要件，因此并不违反不告不理原则。

（三）同时履行判决是原告胜诉的判决

在合同纠纷中，原告起诉的请求一般是要求被告履行合同约定的给付义务，法院作出同时履行判决，便是原告在此次诉讼中胜诉的结果。首先，该判决要求原告先进行给付，是符合合同约定的，也是受法律保护的约定义务，并不会对原告利益造成损害。其次，原告先履行后便可要求被告履行，若被告不履行，原告便可以申请法院强制执行。法院督促被告履行合同义务，是符合原告起诉的目的的。而且，原告起诉是救济其私权利的一种手段，法院的判决也应当是对原告的私权利救济请求的一种“答复”。

而关于申请执行同时履行判决的问题，上文已提到，先由原告先予给付才发生执行力。我们可以参照《德国民法典》第272条第二项、第322条第三项的规定，因此，该种判决能得到执行，仅能因原告提出申请。而且，笔者认为，被告不可以根据这个判决申请执行。因为同时履行判决要求原告先进行给付，目的应当是限制原告请求被告进行给付所附的条件，以防止原告的权利滥用，而不是被告的一种救济手段。

（四）原告也可以主张同时履行

同时履行判决并非仅可以因被告援引同时履行抗辩权才能作出，原告在提起给付之诉中除了可以主张被告履行，也可以主张同时履行。原告主张同时履行，即表示他希望通过提起给付之诉来敦促被告履行义务，希望合同能够顺利履行，并且愿意通过自己的履行去实现合同目的。这跟原告起诉要求被告实际履行是相类似的。在合同中没有约定履行顺序的情况下，任何一方都有权要求对方履行合同义务，无论是通过诉讼方式还是通过其他非诉方式。要求对方先履行合同义务的情况下同时自己也愿意履行，即原告希望“一手交钱，一手交货”，是符合同时履行判决使双方同时履行对待给付的效果的，也是符合维护交易安全和交易稳定的宗旨的。

综上所述，同时履行判决是发生在没有约定履行顺序的双务合同纠纷中的，原告提起给付之诉要求被告履行，或者是原告主张同时履行的情况。同时履行判决应是判决双方同时履行，但是需要原告先进行给付才生执行力。同时履行判决也是原告的胜诉判决，该判决实际上满足了“使被告履行合同义务”的诉求，一次性解决了纠纷，符合经济诉讼的原则。

二、从诉讼标的理论看同时履行判决

（一）新二分肢说是诉讼标的理论的新方向

诉讼标的理论是民事诉讼法学界的疑难问题，纵观“旧实体法说”、“诉讼法学说”、“新实体法说”等各种现存学说，均有其利弊。在我国，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第247条第一款第二项，认为诉讼标的是一种双方之间所争议的法律关系或者实体权利。除此之外，国内民事诉讼法学界并没有对诉讼标的理论进行过多的探究。但是，把诉讼标的界定为“法律关系”或许并不准确，若只把诉讼标的界定为“法律关系”，那么在“诉”的本身中有许多问题便很难解决，比如诉的合并、分离、重复起诉。举个例子，根据《民事诉讼法解释》第247条第一项，列明了判断重复起诉是根据诉的要素。但是，诉的要素和诉讼标的本来就是属于两个不同的体系，可是在判断重复起诉问题的时候，却在其中一个要素中用了诉讼标的的概念，从而出现了逻辑上的混乱，甚至让他人误以为诉讼标的就是诉的要素之一。可见，我国对诉讼标的理论的界定仍然不清晰，亟需使用一种较为合理的，能够适应我国司法活动的实际情况以及理论现状的诉讼标的理论。

二分肢说是较为适合我国的一种诉讼标的理论。二分肢说认为，诉讼标的=原因事实+诉的声明，在这两个要件中，其中一个发生变动，那么这个诉讼标的亦发生变化。这就意味着，只要基于同一个事实，且诉的声明也是相同的，那么就只有一个诉讼标的，而不论是基于何种请求权。但是，二分肢说带来了一个很重要的问题是，如果在一个诉的声明同时被多个事实所加持的情况下，就会发生了请求权竞合的情形。由于原因事实是多数，而给付目的是单数，于是便发生诉讼标的识别困难的情况，发生了请求权竞合，法院不会按诉的合并审理，就无法在同一个诉讼中解决，有时候还会导致重复起诉的结果。比如，甲乙双方签订买卖合同，约定付款方式是汇票付款。也就是说，在合同法律关系的基础上，设立一个票据法律关系。在此，诉的声明是相同的，即二者都是要求给付价金，但是，存在了两个事实，一个是合同签订（即票据原因事实），一个是票据的签发事实。在此，基于票据的签发事实、原因事实，产生了一个相同的给付请求，根据普通的二分肢说，认为出现了两个诉讼标的，容易导致诉讼标的的识别困难，可能发生重复起诉的情况。

对此，我国学者江伟教授对二分肢说进行了修正，变成“新二分肢说”。他提出：诉的声明和事实只要某一项是单一的，那么诉讼标的为单一；若两者均为多数时，诉讼标的才是多数的。由此一来，便很好地解决了上述的识别困难，也能解决了请求权竞合问题。再试举上面的例子，在合同关系上设立一个票据关系，诉的声明是给付金钱，存在两个原因事实，但根据新二分肢说，此时不存在两个诉讼标的：在起诉前，虽然诉的声明是单一的，但由于存在两个事实关系，此时诉讼标的处于不确定的状态。当当事人要根据其中一个事实起诉，事实要件便确定，由此便构成一个诉讼标的，因为诉的声明是单一的，所以不会因存在另一个原因事实而造成出现两个诉讼标的的情况，这样虽然可能会增加法官对原告的释明义务，但也是在合理范围之内的。

所以，在新二分肢说中，是以诉的声明为主，而事实要件辅之。事实要件只是在分析当事人法律地位和是否可以发生法律效果的时候作为辅助性标准。在识别诉讼标的的时候以诉的声明为主，也体现了处分原则，原告没有提出的诉的声明，法院不得作出裁判，也能严格遏制了诉外裁判的发生。因此，新二分肢说作为一种较为适合我国实践的，新的诉讼标的理论，是我国诉讼标的理论发展的新方向。

（二）新二分肢说是同时履行判决制度发展的土壤

如上文所述，江伟教授提出的“新二分肢说”是我国诉讼标的理论的新方向，因此，笔者尝试从“新二分肢说”的角度去讨论同时履行判决制度。

新二分肢说认为诉讼标的是由诉的声明和原因事实构成的，且在二者之一为单一时，诉讼标的为单一；二者均为多数时，诉讼标的为多数，在诉讼标的识别的时候以诉的声明为主，而原因事实辅之。比如，2018年10月10日，甲乙双方签订长期供货买卖合同，甲方有支付货款的义务，乙方有提供货物的义务，约定甲方分24期付款，乙方供货后甲方付款。合同生效后，甲方分别支付了10期价款，乙方分别提供了10期货物。在某月，乙方供货后甲方仍未付款，在次月供货日期，甲方要求乙方继续供货，并在某日前支付全部价款，乙方拒绝继续供货。甲方作为原告起诉乙方，主张同时履行，要求被告乙方某日前把货物交到约定地点，并在乙方交货后自己立即支付货款。本案中，原告提出同时履行的主张，希望“一手交钱一手交货”，根据“新二分肢说”诉讼标的理论，原因事实是双方签订买卖合同，有合同法律关系的事实，诉的声明是要求同时给付（即同时履行合同义务），如此一来，原告所主张的“同时履行”便成为本诉的一个诉讼标的。为什么“同时履行”可以成为诉的声明呢？因为在该种合同关系中，任何一方都有权利要求对方履行合同给付义务，那么这种要求对方履行的权利（即履行请求权），便能成为诉的声明。“要求同时履行”作为诉的声明，那么加上作为该履行请求权基础关系的，双方具有的买卖合同关系的原因事实，便能构成一个诉讼标的。即诉的声明“同时履行”+原因事实“双方具有买卖合同关系”=诉讼标的。

再比如，例子如上，甲方作为原告起诉乙方，原告可以基于履行请求权主张乙方直接履行，被告主张同时履行，实质上构成反诉（下文详述），如此一来，根据“新二分肢说”，在此次诉讼中存在两个诉讼标的，第一个是原告提出的，诉的声明为“要求对方履行”，原因事实为“双方具有合同关系”的诉讼标的；第二个是被告提出的，诉的声明为“要求同时履行”，原因事实为“双方具有合同关系”的诉讼标的。

在新二分肢说的角度看，原告除了可以请求被告直接履行之外，还可以主张同时履行，即同时履行判决可以发生于原告主张同时履行，也可以发生于原告直接请求被告履行的情况之中。所以，同时履行判决并不狭隘地存在于原告主张“同时履行”的诉讼中，也可以存在于原告主张被告履行的诉讼中。因此，同时履行判决出现的场合，并不是单一的。

综上所述，以新二分肢说作为同时履行判决制度设立的基础，是合理的，能有效地处理请求权竞合、重复起诉等问题。基于新二分肢说，同时履行判决可能在两种情况下发生：（同样在没有约定履行顺序的合同履行纠纷中）一是原告在以“同时履行”作为诉的声明，以合同关系作为原因事实，构成一个给付之诉的诉讼标的，法院判决同时履行即原告胜诉。二是原告主张被告履行，被告提起同时履行抗辩权，那么原告所提的履行某种给付便是该诉的诉讼标的，被告主张同时履行便是反诉的诉讼标的。法院判决同时履行，也是原告胜诉，判决驳回原告诉讼请求即为原告败诉。以诉的声明和事实构成的诉讼标的作为同时履行判决诉讼中作为识别诉讼标的的基础，才是能使同时履行制度得到发展的土壤。

（三）从新二分肢说看被告主张同时履行

在诉讼中，被告可能会“主张同时履行”，以实现自己应有的同时履行抗辩权。那么，被告若在诉讼中主张同时履行，究竟仅仅是抗辩，还是反诉？

笔者认为，被告在主张同时履行的时候，即实质上可以构成反诉，而反诉的构成有几个方面。首先是主体方面，即本诉的被告向本诉的原告提出，具有主体上的同一性。被告主张同时履行，是向本诉原告主张的，被告的主张也恰好是对抗原告的“履行请求”的。其次是本、反诉二者的关系，即本、反诉之间应具有牵连关系。被告主张同时履行，是因为原告在本诉中提出履行请求，没有本诉中的履行请求就没有被告在本诉中提出同时履行的情况。而牵连关系体现在本、反诉均基于同一事实，原告提起诉讼要求被告履行合同，被告提出同时履行，这两种主张均基于双方签订合同的事实，或者说是双方均没有履行或完全履行合同的这一相同的事实。再次，反诉应当在本诉诉讼过程中提出，根据《民事诉讼法解释》第232条，被告主张同时履行，有可能是在答辩中主张，也有可能是收到起诉状后向法院提交反诉状主张，这两种情况均是在一审辩论终结前已提出的。最后，在程序上，本、反诉应当是适用同一程序审理。比如，在分期付款买卖合同中，原告在履行合同中没有按期支付到期价款，被告因此停止供货。原告向法院提起诉讼主张被告履行，被告主张同时履行，法院会对这两种主张合并在一个程序中审理，不会把这两种主张分到两个不同的诉讼程序解决。

在诉讼标的理论的角度看，原告起诉请求被告履行合同义务，被告主张同时履行，根据新二分肢说，诉的声明是“要求对方同时履行”，原因事实便是双方具有的合同关系，这样同样可以构成反诉的诉讼标的。从而区别于原告起诉要求被告履行的诉讼标的，因此在这种情况下，我们可以清楚地识别出有两个诉讼标的。综上所述，被告主张同时履行符合反诉的所有构成要件，实质上构成了反诉。也正是因为构成了反诉，法院可以根据反诉主张作出一个同时履行判决，同时履行判决也就不会是一种诉外裁判。

三、设立同时履行判决制度的立法建议

（一）我国也需要设立同时履行判决制度

在我国经济飞速发展的过程中，无论是法人之间还是自然人之间的双务合同数不胜数，但受民间传统的影响，有很大一部分双务合同都没有约定履行顺序，而在合同签订后，也有一方想不履行合同义务，而另一方看见对方不履行，于是自己也不履行。或者，一方在履行过程中停止履行，而另一方也停止履行，导致了双方的僵局。这种履行僵局的出现，对交易稳定，交易安全与商行为的效率原则会带来不利的影响。

基于维护交易安全的目的，以及排除我国经济发展阻碍的需要，我国亟需借鉴德国民法的同时履行判决制度，它是一个能与我国现行法律制度相匹配相承接的法律制度，也是一个可以打破同时履行抗辩权带来的僵局，与其相匹配的判决模式。

我国应该结合理论基础和司法实践情况，在立法上设定一套能够符合我国实际的同时履行判决制度。当然，为了同时履行判决制度的发展，也需要确定一套能够符合该制度发展需要、适合我国司法实践的诉讼标的理论，破除诉讼标的与诉的要素之间的逻辑混乱。确定诉讼标的理论不仅可以有助于同时履行制度的发展，而且有助于对民事诉讼中各种诉讼标的进行正确的识别。

（二）同时履行判决制度能适应我国现行法律的框架

要考虑一个新制度是否能纳入我国法律体系，就要看该制度是否能与现行法律制度相符合或呼应。

同时履行判决制度，符合我国民法中的诚实信用原则，举个例子，以“同时履行”作为诉讼标的进行诉讼的时候，法院判决同时履行，但原告不先予履行，那么该判决便没有强制执行力；当原告履行后，该判决产生强制执行力，于是被告就应当履行，双方的履行过程，包含着诚实信用。而诚实信用会随着同时履行判决双方的履行而贯彻，从而达到解决纠纷的目的。

同时履行判决制度，也是与民事实体法中的“同时履行抗辩权”相匹配，是同时履行抗辩权在程序法上的体现。比如，以原告主张被告履行，即以债权请求权作为诉讼标的，被告援引同时履行抗辩权，法院若作出同时履行判决，那么该种判决便是对该项抗辩在诉讼法上的一个“回应”，同时履行抗辩权也是同时履行判决在实体法上的权利依据。同时履行判决是判决双方同时履行，亦是能够符合被告的期待，同时又能满足原告要求被告履行义务的请求，平衡了双方利益。

同时履行判决也是基于我国合同法理论中的双务合同牵连性原理的。牵连性原理包括发生、履行、存续上的牵连性，牵连性便是要求双方都要履行合同约定的义务，而同时履行抗辩权就是基于履行上的牵连性。在无约定履行顺序的双务合同中，一方不履行，另一方也有权不履行，因此，合同双方当事人为了达成交易目的，必须要履行合同义务，以此换取对方的对待给付。所以，若被告提出同时履行抗辩权或者原告主张同时履行时，法院判决任何一方履行，都不符合双方期许，也不符合公平原则，所以必须判决同时履行对待给付，才符合双务合同牵连性原理。

综上所述，同时履行判决制度容易与我国现行法律制度相匹配，有助于法院清楚地识别诉讼标的，解决诸多如诉的合并分立、请求权竞合等难题。因此我国设立同时履行判决制度是必要的，也是可行的。

（三）同时履行判决制度应在我国民事诉讼法中得到落实

同时履行判决作为一个制度，应该在我国民事诉讼法律中加以确定。作为一个制度，应包括如下内容：第一，应明确原告既可以主张被告直接履行，又可以主张同时履行。第二，在条文中明确同时履行判决所产生的效果，即双方都要同时履行义务。第三，应明确原告申请执行的前提条件，即在同时履行判决作出后原告先履行，当原告履行完毕后被告仍不履行的时候，才可以申请执行，并且有且只有原告可以申请执行。第四，同时履行判决制度是跟同时履行判决匹配的制度，在法律中应明确被告主张同时履行抗辩权的时候构成反诉。第五，应增加法官在原告主张同时履行、被告主张同时履行抗辩的时候的释明义务。比如，当原告主张同时履行的时候，法官应释明，若作出同时履行判决，需要原告先予履行。当被告主张同时履行抗辩的时候，法官应释明，该抗辩实质上构成反诉。判决驳回原告诉讼请求便是该反诉的胜诉判决，若作出同时履行判决便是原告的胜诉。第六，需要修改《民事诉讼法解释》第247条中关于诉讼标的、关于诉的构成要素的论述。因为诉讼标的不应该是诉的构成要件，且诉讼标的不应该局限于是“双方争议的法律关系和实体权利”。采取“新二分肢说”作为我国的诉讼标的理论更为妥当。

我们应结合我国的实际情况，建立一个能与实体法上同时履行抗辩权相匹配的救济机制。同时履行判决制度符合了上文提及的诉讼经济原则、不告不理等诉讼原则，符合了原被告各自的期待，又能一次性解决双方的纠纷或者可以预测到的未来的纠纷，是个高效率的一个制度。