雇佣还是承揽，定作人是谁？
浙江省慈溪市人民法院民 事 判 决 书
(2014)甬慈浒商初字第888号
原告：刘XX。
委托代理人：沈XX。
原告：余XX。
委托代理人：黄XX。
原告：万XX。
原告：刘XX。
原告：刘XX。
原告刘XX、刘XX法定代理人：万XX。
原告万XX、刘XX、刘XX的委托代理人：应姜X。
原告万XX、刘XX、刘XX的委托代理人：金X。
被告：罗XX。
委托代理人：周榴君。
被告：宁波某某物业某某分公司。
法定代表人：陈XX。
委托代理人：代XX。
原告刘XX、余XX、万XX、刘XX、刘XX诉被告罗XX、宁波某某物业某某分公司(以下简称某某公司)生命权纠纷一案，本院于2014年8月8日立案受理，依法适用简易程序于2014年9月18日、10月21日、12月9日三次公开开庭进行了审理。原告刘XX的委托代理人沈XX、原告余XX的委托代理人黄XX、原告万XX、刘XX、刘XX的委托代理人应姜X和金X与被告罗XX的委托代理人周榴君、被告某某公司的委托代理人代XX到庭参加诉讼。
原告刘XX、余XX、万XX、刘XX、刘XX起诉称：原告刘XX、余XX的儿子刘XX与妻儿于2007年5、6月份来到慈溪，刘XX、余XX于2008年4月底来到慈溪协助刘XX一并经营防盗门窗店，但该店未办理营业执照。2014年3月12日、13日左右，被告某某公司的保安队长尹X受某某公司指派，到刘XX店里询问是否做雨棚及价格，刘XX告知雨棚按照150元/米计算。第二天上午，刘XX在尹X的陪同下去某某花苑的某甲号楼、某乙号楼、某丙号楼、某丁号楼、1某甲号楼的住户家中丈量了雨棚的尺寸。2014年3月22日上午约9点，原告刘XX和刘XX将做好的雨棚拉至某某花苑，尹X与被告罗XX电话联系后一起来到罗XX居住的1某甲号楼某室。刘XX和刘XX拆下罗XX家的旧雨棚，并将新雨棚拉上1某甲号楼某室。之后，原告刘XX在窗户的左边，一手托住窗架，一手顶着新雨棚，刘XX则在窗户的右边、腰部绑着保险带，一只脚踩在阳台上，另一只脚踩在房东家的不锈钢晾晒架上，刘XX手持着电锤往墙上打螺丝，在打第二个螺丝时，刘XX随同房东家的不锈钢晾晒架子坠落至四楼的平台上。刘XX被送至慈溪市人民医院时已经死亡。现五原告起诉要求判令：1.二被告共同赔偿刘XX的死亡赔偿金834580元、丧葬费24463.50元、被抚养人生活费271535元、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费和误工损失等10000元，合计XXX.50元，扣除两被告已各自赔付的25000元，二被告尚应赔偿XXX.50元;2.两被告向五原告赔偿精神损害抚慰金50000元;3.本案诉讼费由二被告承担。
被告罗XX答辩称：1.本案系承揽合同纠纷，受害人刘XX为承揽人，承揽人在完成工作过程中，自身造成损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作或指示有过错的，应当承担相应的赔偿责任。本案中受害人刘XX从2007年即在慈溪经营防盗门窗店从事安装防盗门窗及雨棚，根据我国的相关规定，对从事安装防盗门窗及雨棚的不需要相应的资质，故本案中定作人并不存在选任过失，且从本案实际情况看，受害人之所以意外身亡，完全是自身原因，其从事安装雨棚多年，对相应的事项应该非常了解，但是由于其自身的疏忽大意，其使用的保险带不符合安全标准，且安装过程中过于自信，踩踏在不能承受重量的晾晒台上，故受害人造成的损失由其自身承担;2.被告罗XX是接受被告某某公司的物业服务，本案承揽合同的相对人是本案的受害人及被告某某公司。本案中安装雨棚的住户并非被告罗XX一家，在安装时，是由物业公司的保安队长，通过门岗可视电话，告知小区要统一安装雨棚，要求被告罗XX也安装，一开始被告罗XX是明确拒绝的，但是保安队长通过可视电话，一再打电话给被告罗XX，要求其安装，被告罗XX才勉强答应的，由于保安队长称是小区物业统一安装的，故对雨棚的规格、尺寸、谁安装等都没有过问，之后安装人员上门测量尺寸及安装都是由保安队长陪同的，事发当天，由于安装需要通过五楼平台，该事情也是由保安队长出面协商的，被告罗XX只是接受了被告某某公司的物业服务，不应该承担相应的赔偿责任;3.在本起事故中，被告罗XX曾于2014年3月23日垫付了25000元，要求原告返还该笔款项。综上，被告罗XX并非承揽关系的当事人，不需要对承揽过程造成的损失承担责任，请法庭驳回原告对被告罗XX的诉请。对原告方主张赔偿的计算方式大致没有异议，但是受害人亲属办理丧葬事宜支出的费用及误工费过高，本案事故因系受害人自身原因造成，故精神损害抚慰金不应该支持。
被告某某公司答辩称：1.本案承揽合同的定作人应是接受安装门窗的业主即本案的被告罗XX，而并不是本案被告某某公司，且从物业服务合同上看，物业公司也没有为业主安装门窗及雨棚的义务;本案中物业公司员工尹X不是受物业公司的指派去选承揽人，而是受小区其他业主的委托去寻找承揽人，最后选择了受害人，最后的承揽人也是由业主最终确定的，不是物业公司决定的，从业主安装雨棚的费用承担上看，该费用既不是由物业公司支付，也不是由物业基金中支付，而是由安装业主自己承担。故本案的承揽人是安装雨棚的业主即本案被告罗XX;2.对于定作人是否应当赔偿的问题，被告某某公司意见与被告罗XX的意见一致;3.被告某某公司在事故发生后，应死者家属的要求垫付了25000元，如果被告某某公司不应当承担责任，该费用应当返还;4.从五原告诉讼请求的项目及金额看，其参照居民标准主张的赔偿，但五原告提供的证据，不足以证明受害人身前居住在城镇，其主要收入来源源自于城镇;对死亡赔偿金、被抚养人生活费的标准有异议，被告二不应当承担该费用，即便要承担也是在分清责任的前提下，按照被害人身前的户籍所在地情况予以确定，精神抚慰金明显过高，请予以调整。
原告刘XX、余XX、万XX、刘XX、刘XX为证明自己的诉称主张，提供如下证据：
1.居民死亡证明、火化证明书、死亡证明信、居民户口本各一份，证明刘XX在2014年3月22日9：30左右在慈溪市浒山街道三北XX某某花苑意外坠楼死亡、并且已经火化的事实以及刘XX在1981年10月26日出生，身前的户口性质为“非农业家庭户口”的事实;
2.证明一份，证明原告刘XX系刘XX的父亲、余XX系刘XX的母亲、万XX系刘XX的妻子、刘XX系刘XX的长子、刘XX系刘XX的次子的事实;
3.收条二份，证明两被告已经在2014年3月23日各自向原告支付赔偿款25000元的事实;
4.照片一份，证明刘XX在为被告罗XX安装雨棚时、脚踩的不锈钢晾衣架坠落、以致刘XX一同坠落的事实;
5.慈溪市公安局对被告罗XX所做的询问笔录、对尹X所做的询问笔录各一份，证明刘XX是在为被告罗XX安装雨棚时坠楼的事实以及尹X是以物业公司的名义询问各业主是否需要安装雨棚、且是物业公司出面联系刘XX要求安装雨棚的事实。
6.临时居住证、居住证明各一份，证明本案原告刘XX、刘XX自2007年8月6日始跟随本案死者来慈溪，且一直居住在某某街道某路某戊号的事实。
被告罗XX对五原告提供的证据质证如下：对证据1中的居民死亡证明、火化证明书、死亡证明信、户口本没有异议，即使刘XX是居民户口，但是原告四、五是否是居民户口，请法庭予以核实;对证据2的证明内容没有异议;对证据3的真实性没有异议，但是对证明内容有异议，不是赔偿款，是垫付款，如果被告一不需要承担责任，该款是要返还的;对证据4的真实性及其所要证明的内容没有异议，但是从照片上显示，受害人在安装过程中所用的保险带是不符合正规标准的;对证据5没有异议;对证据6，对临时居住证的真实性没有异议，但临时居住证不能证明2014年3月7日之前原告万XX居住在某某街道某路29号;对居住证明的真实性有异议，外来人口的管理应该由当地派出所进行实施管理，居委会没有相关职责做相关的暂住证明，且从证明内容看，证明中提到三原告从2007年8月6日暂住在城北社区后二房路租房内，其房东为范蓉，但是临时居住证上房东已经变更为陈XX，故两份证据之间是相互矛盾的，所以两位被抚养人被抚养费的计算标准应该按照农村标准进行计算。
被告某某公司对五原告提供的证据质证如下：对证据1、2、3、4的质证意见与被告罗XX一致;对证据5的形式上的真实性没有异议，对其谈话内容的真实性有异议，不是由物业公司派人安装的;对证据6，该两份证据未在举证期限内提交，居民居住证明应当由公安机关出具，不应当由居民自治组织出具，故对其合法性有异议;对其真实性也有异议，刘XX的出生日期为2008年3月9日，其不可能按照居住证明中所载明的自2007年开始就居住在某某街道某路某戊号的租房内，其他质证意见与被告罗XX相同。
被告罗XX为证明自己的诉称主张，提供如下证据：某某花苑管理公约一份，证明被告某某公司与各业主签订的公约第十二条明确规定，证明被告罗XX是无权擅自在住宅外墙上安装雨棚的，本案的雨棚安装是由被告某某公司统一安排安装的事实。
五原告对被告罗XX提供的证据质证如下：对证据的三性无异议，但不清楚本案的雨棚是否由被告某某公司统一安排安装。
被告某某公司对被告罗XX提供的证据质证如下：对证据的真实性没有异议，对其关联性及证明对象有异议，该证据只能证明业主不得随意搭建安装雨棚，而是要征得物业公司的同意，但不能就此认定本案雨棚是由被告某某公司来决定安装的，雨棚是否安装最后是由各业主自行决定的。
被告某某公司为证明自己的诉称主张，提供如下证据：
1.物业服务合同一份，证明被告物业服务的工作范围并不包括小区业主房屋自用设施雨棚的安装或更换维修的事实;
2.证人证言一份，证明证人尹X仅仅只是介绍受害人刘XX为小区业主安装雨棚，安装雨棚的业主及价格是小区业主与受害人刘XX自行协商的事实。
被告某某公司申请了证人尹X、叶X出庭作证。被告新上海XX对证人证言无异议。
五原告对被告某某公司提供的证据质证如下：对证据1的真实性请法庭予以核实，根据物业合同的第四条、第二十四条的规定，被告某某公司为各业主联系安装雨棚，属于物业公司服务范围的事宜，被告某某公司应当对自己的服务未尽责承担相应的责任;对证据2的三性均有异议，尹X的证言与事实不符，且与其在接受慈溪市公安局询问时的陈述是不一致的，应以其在公安机关所做的笔录为准。对证人尹X的证言无异议，对证人叶X的证言有异议，其对业主安装雨棚一事应是知情的。
被告罗XX对被告某某公司提供的证据质证如下：对证据1的真实性没有异议，对要证明的内容有异议，根据物业服务合同第二章物业服务事项第四条，本案中安装的雨棚虽然是被告罗XX实际使用，但其安装部位仍然是在公共外墙上，根据第十五条、第十七条的规定，第六章物业管理费用中第二十四条的规定，本案中被告罗XX是接受被告某某公司的物业服务;对证据2的三性均有异议，尹X在提供该份证人证言与其在公安机关所做的笔录有出入，应以第一份公安机关的笔录为准，且尹X是被告某某公司的员工，其与被告某某公司有利害关系，对该笔录不应采信。对证人尹X关于雨棚的安装规格的具体事项由死者与业主协商的陈述有异议，对其他陈述无异议，对叶X的证言的质证意见与原告一致。
为查明事实，本庭依法出示刘XX在派出所所做的笔录一份，原、被告对该笔录均无异议。
本院对原、被告提供的证据认证如下：对原告提供的证据1，该组证据能够证明刘XX坠楼死亡的事实以及其居民身份的事实，对该证据本院予以认定;对证据2，该证据能够证明刘XX与五原告之间的关系，二被告对该证据亦无异议，故本院予以认定;对证据3，该收条能证明二被告分别向原告支付25000元以及该款仅为垫付，若被告不需承担责任该款仍应返还的事实，对该证据本院予以认定;对证据4，该照片能反映事故现场情况，对该证据本院予以认定;对证据5，该笔录系事发后当事人在公安机关的询问笔录，相对来讲更为客观真实，对笔录陈述内容本院予以认定，至于雨棚是否是某某公司派人安装，将在下文具体分析。对证据6，该证据能够证明被告刘XX、刘XX随父母居住城镇的事实，对该证据本院予以认定。对被告罗XX提供的证据，本院认为该公约能证明住户与某某公司约定未经某某公司书面同意住户不得在外墙安装遮蓬或其他伸出物或结构的事实，对该证据本院予以认定。对被告某某公司提供的证据1，该证据能证明被告某某公司与住户间的相关约定，对该证据本院予以认定;对证据2，该证人证言部分陈述如关于雨棚价格的确认等方面与其在公安机关的陈述与当庭作证的陈述存在出入，故对不一致的内容本庭不予以采信，本院认定其在公安机关以及当庭陈述的内容。证人尹X的庭审中的证言，该陈述与公安机关笔录基本一致，且相对较为客观，对该证言本院予认定。对刘XX的笔录，原、被告均无异议，且该证据相对较客观，本院予以认定。
根据本院认定的证据及原、被告在庭审中的陈述，本院查明事实如下：
原告刘XX、余XX系死者刘XX的父母，原告万XX系死者刘XX的妻子，原告刘XX、刘XX系死者刘XX的儿子。死者刘XX生前与其家人在慈溪市古塘街道城北社区后二房XX开设门店经营防盗门窗等。
2014年3月初，某某花苑某甲号楼一业主告知保安尹X其家里的雨棚需要更换，并问其他业主是否需要安装。尹X将此事告知了某某公司管理处主任叶X，叶X要其询问其他业主意见。之后尹X通过门岗可视电话询问了其他业主意见，包括本案被告罗XX，确定需要安装的业主。同年3月中旬左右，尹X来到刘XX经营防盗门窗的店铺，表示小区有四、五户需要安装雨棚，经商谈确定价格每平方米150元，尹X将价格通报给各业主，各业主表示接受。之后，在尹X陪同下，刘XX至业主家丈量尺寸。同年3月22日上午，刘XX和原告刘XX至某某花苑1某甲号楼某室被告罗XX家中安装雨棚，安装过程中，刘XX一脚踩在阳台上、一脚踩在不锈钢晾晒架子上往墙上打螺丝时，随不锈钢晾晒架子一同坠落至四楼平台。刘XX被送至慈溪市人民医院时已经死亡。
另查明，某某花苑大楼业主管理委员会与被告某某公司签订的《物业服务合同》约定：房屋建筑共用部位的维修、养护和管理包括外墙面等;业主和物业使用人房屋自用部位、自用设施及设备的维修、养护，在当事人提出书面委托时，业主可委托某某公司对物业使用人的自用部位维修养护等服务;某某公司对业主和物业使用人的房屋自用部位、自用设备、毗连部位的维修、养护及其他特约服务，由当事人按实发生的费用计付。《某某花苑管理公约》规定：在未征得某某公司书面同意前，业主不得在该住宅区的外墙上安装任何户外遮光帘、遮蓬或其他任何伸出物或结构。
本院认定原告产生的各项损失如下：
1.死亡赔偿金。根据宁波市上一年度城镇居民人均可支配及城镇居民人均消费性支出，本院认定死亡赔偿金XXX元，其中含被抚养人生活费271535元。
2.丧葬费。根据宁波市上一年度职工平均工资标准计算，本院认定24463.50元。
3.办理丧葬事宜支出的交通费和误工损失。办理丧葬事宜支出的交通费，因原告未提供交通费票据，本院不予支持，对办理丧葬事宜支出的误工费，本院认定1206元。
本院认为：承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，死者刘XX为各业主制作安装雨棚，其行为系承揽行为，由于本案安装雨棚系高空作业，而刘XX并无相应资质，故定作人存在选任过失，应承担一定的赔偿责任。关于谁是本案的定作人，本院认为，本案中某某公司根据用户需要就个别用户安装雨棚，而非就整个小区或小区某一部分统一定制安装，且承揽人是直接向业主交付工作成果，报酬亦是由各业主直接支付。某某公司仅起到寻找人选、联络业主的作用，故本案定作人应为被告罗XX而非物业公司。被告罗XX应承担相应的赔偿责任。关于某某公司是否需要承担赔偿责任，本院认为，首先，尹X是某某公司的保安队长，在工作时间利用门岗电话询问被告罗XX雨棚安装事宜，亦曾告知物业公司主任叶X此事，故尹X的行为应视为代表物业公司的行为，而非个人行为。其次，从《物业服务合同》约定看，合同约定业主自用部位的维修可书面委托物业公司维修，这并不意味着未提出书面委托的事项物业公司即不需要承担义务，相反，从各条款可看出，物业公司的服务范围包括公用部位及经业主委托后的自用部位的维修等，服务范围是相当广泛的。虽然合同未明确列X介绍联系安装雨棚等事项，但作为服务内容相当广泛的物业合同不可能事无巨细列X所有事项，而若非基于业主和物业保安的身份关系，保安显然并不会挨家挨户询问联系安装事宜，且公约中约定住户不得擅自在外墙安装遮棚等伸出物，再结合保安的身份、行为，作为一般住户在保安上门联系安装时有理由相信这是物业公司参与的行为，而对于物业公司选择的人员业主往往存在一定意义上的合理信赖，少有人会对物业公司选择的人选再进行深入审查。因此，本案中介绍联系安装雨棚的行为可视为履行物业合同的延伸义务，某某公司在选择安装人选时亦负有一定的选任责任。被告某某公司在本案中应承担一定的因选任过错而产生的赔偿责任。关于死者刘XX自身应承担的责任，本院认为，刘XX作为承揽人理应对承揽过程中自身的人身损害负责，且其明知自己未经相应的高空作业的培训、也无相应资质，仍接受承揽工作，在工作过程中踩在并非用于承重而是用于晾晒的架子上，对身体的保险固定措施亦不到位，自身又对事故的发生存在较大的过错。比较上述三者的过错及对损害结果的原因力，被告罗XX与被告某某公司应各承担10%的赔偿责任。根据原告伤情及各方过错程度等因素，本院认定被告罗XX与被告某某公司应各赔偿原告精神损害抚慰金6000元。据此，按照《中华人民共和国侵权法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第三款、第十八条、第二十七条、第二十八条第一款、第二十九条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告罗XX赔偿原告刘XX、余XX、万XX、刘XX、刘XX死亡赔偿金(含被抚养人生活费)、丧葬费、办理丧葬事宜支出的误工损失等合计XXX.50元的10%，计113178.45元;
二、被告罗XX赔偿原告刘XX、余XX、万XX、刘XX、刘XX精神损害抚慰金6000元;
以上两项合计119178.45元，扣除已支付的25000元，尚应支付94178.45元，于本判决生效之日起十日内履行;
三、被告宁波某某物业某某分公司赔偿原告刘XX、余XX、万XX、刘XX、刘XX死亡赔偿金(含被抚养人生活费)、丧葬费、办理丧葬事宜支出的误工损失等损失合计XXX.50元的10%，计113178.45元;
四、被告宁波某某物业某某分公司赔偿原告刘XX、余XX、万XX、刘XX、刘XX精神损害抚慰金6000元;
以上两项合计119178.45元，扣除已支付的25000元，尚应支付94178.45元，于本判决生效之日起十日内履行;
五、驳回原告刘XX、余XX、万XX、刘XX、刘XX其余诉讼请求。
若未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费15065元，由原告刘XX、余XX、万XX、刘XX、刘XX负担12577元，被告罗XX负担1244元，被告宁波某某物业某某分公司负担1244元，于本判决生效后七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。(上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为37×××92，开户银行为宁波市XX，如XX汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。)
审 判 长 杨丹丹
人民陪审员 施剑阳
代理审判员 孙巍栋
二〇一四年十二月十日
代书 记员 陈XX
附：本判决依据的法律条文及司法解释
《中华人民共和国侵权法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十七条第三款受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得或继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第二十七条丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。
第二十八条第一款被抚养人生活费用根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被抚养人为未成年人的，计算至十八周岁;被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。
第二十九条死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害抚慰金的赔偿数额根据以下因素确定：
(一)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外;
(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;
(三)侵权行为所造成的后果;
(四)侵权人的获利情况;
(五)侵权人承担责任的经济能力;
(六)受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
