建筑劳动关系工伤如何确定？

建筑行业是一个高危性的行业，劳动者在就职过程中受伤的情形是比较常见的，此时，职员若想得到经济赔偿，是需要按照既定的规定，向指定的机构提出工伤鉴定的请求，一旦请求被受理，就需要按照法律规定的建筑劳动关系工伤的规定见鉴定工作。

一、建筑劳动关系工伤如何确定?

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(以下简称《通知》)对于用人单位招用劳动者但未订立书面劳动合同能够构成劳动关系的条件进行了规定：

1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;

3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

《通知》另规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。笔者认为，此处所谓的“用工主体”责任并非理所当然的确认发包方与劳动者具备劳动关系。对比前述《通知》中的两条规定，具备用工主体资格的发包方并不完全符合未签订书面劳动合同时构成劳动关系的实质要件。

第一，此劳动者系由不具备用工主体资格的组织或自然人招用，发包方极有可能从未参与招用程序，其对劳动者的工作内容、工资标准、劳动合同期限等事关劳动关系权利义务确定的重要事项没有通过协商达与一致，发包人并非双方就建立劳动关系合意的相对人;

第二，发包人在将建筑施工项目发包给不具备用工主体资格的自然人或组织时，双方通过口头或书面合同对承包内容及利益分配进行了约定。自然人或组织依据合同完成施工任务，经竣工验收合格后可以要求发包人按照约定支付相应的工程价款。发包人并不直接参与自然人或组织的人员组织、材料或者生产工具的提供，自然人或组织以其达到竣工验收合格标准的工程产品向发包人负责。对于劳动者的工作定额、工资支付和工作安排直接由承包工程的自然人或组织进行，上述情况并不符合《通知》规定中要求劳动者受用人单位劳动管理并从事用人单位安排的有报酬劳动的情形;

第三，《劳动合同法》中对劳动关系主体的描述为用人单位和劳动者。此外，在劳务派遣中就区分了用人单位和用工单位，《劳动合同法》中还对用工单位应当履行的义务进行了规定。《通知》中仅规定发包方承包用工主体责任，从字面解释来说也无法将上述规定直接理解为发包方是劳动者的用人单位并进而推出双方存在劳动关系。因此，笔者认为，社会保险行政部门在工伤认定过程中并非一概以当事人双方存在劳动关系为前提。目前，根据法律的规定，工伤保险责任至少包括两种情形，一种是基于劳动关系由用人单位所履行的工伤保险缴费的义务及责任;另一种是基于《通知》等行政法规的直接规定要求具备用工主体资格的发包方负担的义务。因此，在双方当事人就劳动关系存在争议的前提下，应当对具体情况予以区分甄别，对于后一种情形只要符合法律法规的规定而无须考虑劳动关系的实质要件。

二、劳动关系确认之诉的法律后果

《劳动法》和《劳动合同法》均对劳动关系中劳动者的合法权益的保护和用人单位的义务作出了规定，但目前尚无任何立法对劳动关系的内涵作出明确规定。结合上述法律中要求建立劳动关系应当订立书面劳动合同、未签订书面劳动合同满一年视为订立无固定期限、解除劳动关系的经济补偿、违法解除劳动关系的赔偿金等制度设计可以知晓，法律所倡导建立的劳动关系应当是一种权利义务内容明确、合同期限长期稳定的法律关系。

此外，国家就劳动关系还建立了职工带薪年休假制度、职工患病或非因工负伤医疗期制度等，明确了用人单位在劳动关系存续期间还负有工资续付义务，保护劳动者在法定的休假、患病期间仍然享有工资报酬请求权，保障基本的生活来源。用人单位还应当依据法律规定为劳动者参加社会保险，保障劳动者在年老、疾病、工伤、生育和失业时有获得物质帮助的权利。因此，笔者认为劳动者与用人单位旨在建立一种劳动者借以取得工资报酬从而获得物质生活保障并以此作为职业发展，用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者并依据生产经营目标对劳动者进行劳动管理的较长期和稳定法律关系。

劳动者在就劳动关系提起确认之诉后，如果其诉讼请求得到法院生效判决的支持，用人单位就应当根据法律规定履行义务从而保障劳动者的合法权益，包括未签订书面劳动合同的双倍工资差额、缴纳社会保险费和最低工资保护、带薪年休假、加班工资不低于一定标准支付等权利。法律对劳动关系中劳动者的倾斜性保护相对要高于一般市场活动中合同自由处分的情形，其原因系由于劳动关系中劳动者的从属地位。大工业时代以来，全球范围内劳动分工的进一步细化，劳动者所提供的劳动可能只是整个生产线的一个环节，其对于产品的最后形成也许至关重要，但同时也更加依赖于生产流程整体协作和组织，劳动者直接通过其劳动成果在市场兑现价值的难度增大，其对于用人单位的依赖程序则进一步提高，劳动者在就劳动保护、工资报酬等与用人单位达成协议时的议价能力相对较弱，故法律通过对劳动者的倾斜性保护、组织工会尽可能的使二者利益符合公平正义。

因此，在工伤认定过程中，对于劳动关系的确认应当严格依照《通知》中关于未签订书面劳动合同认定劳动关系的实质要件进行界定。司法实践中，建筑施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的自然人或组织，对于自然人或组织所招用的劳动者与具备用工主体资格的发包方之间是否构成劳动关系，笔者持否定意见。

首先，上述情形不符合《通过》有关事实劳动关系的实质要件。发包人与不具备用工主体资格的自然人或组织就工程施工形成一个分包合同关系，该自然人或组织又与劳动者形成一个劳务合同关系。在两个法律关系中，相对的双方当事人通过协商达成一致意见，根据合同的相对性不应当扩张合意的约束范围;其次，与具体的实际情况不符。司法实践中，经常出现不具备用工主体资格的自然人或组织在劳务承包后又根据木工、抹灰、水电等不同分工将上述工作肢解分包给不同的工人完成。双方就工程内容和价格协商一致后，工作完工并达到质量合格即按事先约定支付价款。劳动者的工资也多以总价包干或者固定单价后按照实际完成的方量计算。上述情形是由于建筑行业的特性决定的，建筑施工的周期长短不一并且受天气、政策等客观条件的影响较大，其劳动者来源多为农村进城务工人员，本身流动性较大。建筑劳务市场所形成的劳务合同关系，劳动者对工作安排具有较强的灵活性和自主性，符合市场规律。劳动者多劳多得、工作灵活，双方在议定价格时只要不存在显失公平或其他有违公平正义的情形，法律应当予以保护。

相反，如果一概纳入劳动关系的范畴，劳动者就应当按照用人单位的安排进行工作，用人单位在工作量不足或者自然原因导致无法施工的情况下仍然对劳动者负有工资支付义务，用人单位为降低用工成本必然会削减劳动者的工资标准。同时，建立劳动关系应当签订书面劳动合同，劳动关系的解除应当提交三十日以书面形式通知用人单位，这些要求对于周期相对较短建筑用工均无法适用。故笔者认为，对于现实生活中不同的用工要求应当具备更多的选择，对于建筑施工过程中的劳动保护也并非一概纳入劳动关系一条路径，法院在劳动关系确认之诉中应当注意甄别，严格依法裁判。

三、工伤认定现有体制障碍的几种可行性建议

第一，《工伤认定办法》第九条规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，可以根据需要对申请人提供的证据进行调查核实。《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》中也明确劳动行政部门在工伤认定中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。因此，对于工伤行政部门在认定工伤过程中以是否存在劳动关系不明确要求当事人就劳动关系申请仲裁或者提起确认之诉，若当事人认为劳动行政部门行政不作为或者其符合《通知》关于用工主体责任的情形无须确认劳动关系而起诉的，可以通过行政诉讼予以解决。此举一方面可以解决工伤职工急切需要通过工伤认定享受工伤保险医疗待遇的需要，保障劳动者的合法权益;另一方面也有利于节省司法资源，理顺行政职权与司法诉讼的关系，切实将资源用于“司法是社会公平正义最后一道防线”维护上;

第二，注意劳动关系确认之诉与经济补偿、未签订书面劳动合同双倍工资差额等给付之诉的吸收合并和既判力问题。劳动者就经济补偿、未签订劳动合同双倍工资、失业保险待遇等法律保障的权利请求权必然以劳动关系的存在为前提，故该给付之诉可以吸收确认之诉在一个案件审理中解决。

同时，法院在审理过程中也需要注意生效判决形成的既判力问题，在法院已给付之诉作出生效判决的情形下，当事人又就此提出劳动关系确认之诉可能在事实上与前生效判决冲突的，其诉权受既判力的约束而属于重复起诉，法院应当对此裁定驳回;

第三，用工主体责任的范围。笔者认为，关于《通知》规定中具备用人资格的发包方所负担的用工主体责任不应当高于劳动关系中用人单位的法律责任。根据《工伤保险条例》第六十二条规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因此，对于没有为劳动者参加工伤保险缴费手续的发包方，法院在认定其应负的用工主体责任时应当按照工伤职工依法可以享受的工伤保险待遇项目和标准确定保险待遇赔偿，而非工伤职工就工伤所产生的一切损失均由发包方负担。综上，《通知》中用工主体责任既不等同于劳动关系中用人单位所负的法律责任，也与侵权责任法中侵权行为人所负的赔偿责任不同，其范围应当根据法律的规定进行确认，不得随意加重当事人的责任义务。

需要先整理齐全资料之后，再向当地的鉴定机构提出鉴定请求，对于申请者来说，只要请求被受理之后，就只需要耐心等待即可，鉴定机构的职员，则需要按照既定的流程进行认定。