转包

转包

转包行为是严重违反法律法规的行为，不仅损害发包人利益，还严重扰乱建筑市场管理秩序，危害建设工程质量。根据《建设工程质量管理条例》第78条第3款规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。在《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中，转包对象除单位外，还包括个人。从对转包的定义上来分析，转包主要存在两种形式：一是施工单位不履行合同主要责任和义务，将工程全部转包他人施工；二是施工单位将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包他人施工。这两种形式有一个共同的特点，就是转包人对建设工程不进行施工组织和资金投入，而是将建设工程交由第三方施工。

(一)转包的法律特征

1.转包人不履行合同责任和义务，将承包工程全部转给第三方

转包人在承包工程后，通常不成立项目管理部门(现场的项目管理部实际是由转承包人组建的)，也不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管理和技术指导，往往以收取总包管理费的方式，将全部工程转让给转承包人，转承包人履行建设工程合同中应由转包人履行的义务。转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人，转承包人成为实际施工人，与原合同发包人之间客观上形成了工程施工的法律关系(原合同指发包人或总包人与转包人之间的建设工程合同)。转包后，转包人不履行原合同约定的全部建设工程任务，全部的建设工程均由转承包人完成。但由于转承包人并非直接与发包人订立建设工程合同，所以转承包人无权要求按照原合同相关价款约定来向发包人主张工程价款。

2.转包人对转承包人的施工质量安全等承担连带责任

《建筑法》第67条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”工程转包后，在转包人并不退出原合同关系的前提下，转承包人与原合同发包人建立了新的事实合同关系，转承包人应就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。同时，转包人也应按照原合同就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担连带责任。

(二)转包的法律性质

实践中，凡是在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行实质性管理，不依照合同约定对承包的工程进行建设，全部转包给他人，或者以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属转包行为。转包人将建设工程转包后，不履行原合同约定的全部建设工程任务，但这并不等同转包人退出了原合同关系。转包行为是违反效力性规定的行为，无论转包人是否取得原合同发包人的同意，转包行为均无效，但转包行为无效，并不影响承包人与发包人之间的建设工程施工合同的效力。辨析转包的法律性质必须清晰其与合同权利义务概括转移之间的关系。合同权利义务概括转移的法律依据是《民法典》第555条规定，即“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。合同权利义务概括转移，是指合同当事人一方的权利义务一并转移给第三人，该第三人取而代之成为原合同权利义务的受让人。也就是说，合同权利义务概括转移产生了合同一方退出合同的履行过程，导致原合同关系的消灭，第三人取代了转让方的地位，产生出一种新的合同关系。然而，建设工程施工合同转包后，原合同的主体并未发生变化，只是一方当事人就合同约定的内容又与合同以外的第三人签订新的合同，原合同不受转包合同的影响。当事人之间实际上形成了两个合同关系。

(三)   转包的具体情形①

根据2019年住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第8条规定，以下十种情形应认定为“转包”，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外。

1.承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)   或个人施工的

本项所述情形是指承包单位在承接工程后，将承包的全部工程转给其他单位或个人施工，而不论转承包人是否有资质，这属于比较典型、比较常见的转包行为。《建设工程质量管理条例》已将该种情形规定为“转包”行为。

2.承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的

本项所述情形也系“转包”定义中所明确包含的转包情形，《建设工程质量管理条例》中也将该种情形规定为“转包”行为。需要注意以下三点。①转包人与转承包人必须是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人。工程全部肢解后，如果以内部分包名义转给的是转包人的分公司或内部机构，则不构成转包。②承包人必须将全部建设工程肢解。承包人必须是将其承包的全部建设工程肢解以后、以分包的名义分别转让给其他单位或个人才构成转包，而不是将其承包的全部建设工程任务中的部分肢解分包给其他单位或个人，承包人只是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项或某一部分肢解分包给其他单位或个人，应构成分包或非法分包而不是转包。③劳务承包单位不属于转包的主体，建筑承包分为施工总承包、专业承包和劳务承包。如果是劳务承包单位将其承包的工作再分包，则不构成转包，而属于违法分包。

3.施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的上述负责人员中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的

在合法的施工承包关系中，施工单位(包括施工总承包和专业承包单位，下同)在承接工程后，应当在施工现场派驻实际管理人员(包括项目负责人、技术负责人、质量管理负责人和安全管理负责人等)。通常情况下，这些实际管理人员应当履行合同义务(管理义务)，对该工程的施工活动进行组织管理，以体现其具有相应资质的施工现场管理能力。如果承包人未在施工现场派驻相应的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人和安全管理负责人等主要管理人员，不履行工程的管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理，而现场施工却在进行，则很可能存在转包的情形，此种情况下则需要承包人提供其实际履行了管理义务的证据。因此，在出现本项所述情形时，应当允许相关单位或个人进行解释和提供材料证明，如相关单位或个人能够进行合理解释或提供材料证明其已经履行了管理义务，则不应当视为转包。

同时，施工单位在施工现场派驻的实际管理人员应当是施工单位的正式员工，即应当与施工单位订立劳动合同、建立劳动工资及社会养老保险关系，如果这些实际管理人员(尤其是项目负责人、项目经理)中的一人及以上施工单位之间没有订立劳动合同，且没有建立劳动工资或社会养老保险关系则可能存在转包情形，如果相关单位或个人不能进行合理解释和提供材料证明的，应认定为转包。需要注意的是，出现本项所述情形，除了可能存在转包情形外，还可能存在关联公司之间相互借用人员、劳务派遣等情形，亦可能是存在其他违法行为(如挂靠)。因此，在出现本项所述情形时，应当允许相关单位或个人进行解释和提供材料证明，如相关单位或个人能够进行合理解释或提供材料证明其不构成转包或其他违法行为(如挂靠)的，则不应认定为转包或其他违法行为。

4.合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的

在合法的施工承包关系中，施工单位在承接工程之后，应当按照施工合同约定负责采购或租赁主要建筑材料、构配件、工程设备及施工机械设备。如果按照施工合同约定应当由施工单位负责采购或租赁的上述材料和设备由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，则可能存在转包情形。需要注意的是，出现本项所述情形，除可能存在转包情形之外，还可能存在施工单位委托其他单位或个人采购、租赁材料设备及施工单位有关采购、租赁合同及发票已遗失损毁等情况。法律法规并不禁止施工单位委托其他单位或个人采购、租赁材料设备，如果施工单位能够提供材料证明其他单位或个人采购、租赁材料设备系受其委托，且其他单位或个人除受托采购、租赁材料设备外，并不负责具体施工事宜，则不应认定为转包。此外，出现本项所述情形时，还可能是存在转包之外的其他违法行为(如挂靠)。因此，在出现本项所述情形时，应当允许相关单位或个人进行解释和提供材料证明，如相关单位或个人能够进行合理解释并提供材料证明其不构成转包行为或构成其他违法行为(如挂靠)的，则不应认定为转包行为或认定构成其他违法行为。

5.专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的

在合法的施工承包关系中，施工单位在承接工程之后，为避免高昂的人力成本支出，将工程的劳务部分分包给具有资质的专业作业承包人属于正常的现象。《建工解释(一)》第5条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。”但如果劳务作业分包单位除配备或购买合同约定及劳务工作所必需的辅材外，还负责采购其他材料包括建筑主材、租赁机械设备，甚至负责现场统筹管理等责任，专业作业承包人获得除“管理费”之外的全部工程价款时，则构成转包的情形。此处的“管理费”，实质上是施工单位通过转包工程所获得的不正当利益。

6.承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的

合作、联营、个人承包等形式本身并不被法律所禁止，均是企业生产经营过程中提升竞争力和企业效益的有效措施。但近些年在工程建设领域中，却产生了大量以合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相地将其承包的全部工程转给他人施工，从而规避转包法律规定的情形。如合作、联营方不具备建筑施工相应资质、内部承包人同施工单位之间没有劳动合同、工资、社保关系；或虽有相应资质合作联营后，施工单位不再进行项目的施工，也不对合作、联营、个人承包的施工行为进行组织管理，这些行为严重破坏了建筑市场秩序，导致工程实践中出现了大量质量、安全事故。施工单位这种变通的合作、联合、个人承包行为实际上完全符合转包的特征，应当作为转包行为，予以认定和禁止。需要注意的是，如果合作方、联营方、内部承包方在项目上并不是以自己身份或联合体身份出现，而是以施工单位名义对外的，应当认定为挂靠。

7.专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外

在合法的施工承包关系中，施工单位在承接工程之后，其承包范围内的所有工程(包括专业承包工程)应由其自行施工，或者依法将其承包范围内的专业承包工程分包给其他单位施工。通常情况下，施工单位将其承包范围内的专业承包工程分包给其他单位施工的，应当由该施工单位作为专业承包工程的发包单位，即施工单位与其承包范围内专业承包工程的发包单位应当是同一个。如果专业承包工程的发包单位不是该工程的总承包单位或专业承包单位的，则可能存在转包情形，如果相关单位不能进行合理解释和提供材料证明的，应认定为转包。

在此，需要注意以下三个问题。一是该种转包情形要求施工单位与其承包范围内专业承包工程的发包单位分别为两个独立法人单位，如果两者不是两个独立法人单位，如专业承包工程的发包单位系施工单位下属的不具有独立法人地位的分支机构(如系施工单位分公司)的，则不能当然地认定为转包。二是该种转包情形应排除建设单位依约作为发包单位的情况，在工程实践中，建设单位往往会在施工合同中约定建设单位可直接发包或指定发包部分专业工程，建设单位依据施工合同中的约定发包部分专业工程(作为专业工程的发包单位)，不能认定为转包。还有一种情况是即便建设单位在缺乏合同约定的情况下发包部分专业工程，也是构成建设单位的违法发包行为，而不能认定为转包。三是出现本项所述情形时，应当允许相关单位或个人进行解释和提供材料证明，如相关单位或个人能够进行合理解释或提供材料证明其不构成转包或其他违法行为(如挂靠)的，则不应认定为转包或其他违法行为。

8.专业作业的发包单位不是该工程承包单位的

在合法的施工承包关系中，施工单位在承接工程之后，可以将其承包范围内的专业作业分包给具有专业承包资质的单位施工。在这种情况下，应当由该施工单位作为专业作业的发包单位，即施工单位与其承包范围内专业作业的发包单位应当是同一个。如果专业作业的发包单位不是该工程的承包单位的，则可能存在转包情形，但也可能存在其他违法行为(如挂靠)。因此，出现本项所述情形时，应当详细核查相关单位或个人的情况，若排除了挂靠，则应认定该发包单位存在转包行为。

9.施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的

在合法的施工承包关系中，工程款支付主体应该是合同双方，即工程款应该由建设单位直接支付给施工合同载明的施工总承包单位或专业承包单位。如果建设单位没有向施工总承包单位或专业承包单位支付工程款；或者虽然建设单位支付了工程款，但是支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致；或者承包单位在收到建设单位支付的工程款后，又将工程款支付给其他单位和个人的，都有可能存在转包情形。但是，出现本项所述情形时，还可能是存在转包之外的其他违法行为(如挂靠)或者不构成违法行为。因此，在出现本项所述情形时，应当允许相关单位或个人进行解释和提供材料证明，如相关单位或个人能够进行合理解释并提供材料证明其不构成转包或其他违法行为(如挂靠)，则不应认定为转句或甘他注注行为。

10.两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方

在实践中，对大型房地产公司而言，其往往会成立关联的施工企业(该施工企业与房地产公司之间的关联关系有的较为明显，有的并不明显)，其所开发的房地产项目均会交给其成立的施工企业(对依法必须招标的项目，招投标手续都会齐全)，但这些施工企业承接工程后并不实际施工，而是将工程交给其他施工单位进行施工。为了规避施工企业在承接工程之后再交给其他施工单位施工会被认定为转包的法律风险，这些施工企业在准备承接工程时(包括在参加招投标时)就会与其他施工单位组成联合体，然后通过约定(通常在联合体协议中标明)或实际履行的方式，将全部工程交由联合体其他方施工，这些施工企业既不进行施工，也不对施工活动进行组织管理，并且还收取联合体其他单位管理费或其他类似费用。这种情形在实质上属于转包的一种，即应视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。