家源分享| 民事强制执行（四）：保全执行

《民事强制执行法》（草案）的第四编主要规定了保全执行的启动、特殊变价规则以及与终局执行的衔接、保全中的担保等内容。此编的明确举措针对执行财产变现难的现象，有利于消极执行、乱执行等执行失范问题的解决。

一、保全执行的启动

第二百条 人民法院作出保全裁定后，立即开始执行。

经作出保全裁定的人民法院准许，申请保全人也可以向被保全财产所在地或者被保全行为地人民法院申请执行。

诉前财产保全，一概由申请人提出申请，并且提供担保。人民法院对诉前财产保全申请，必须在接受申请后的48小时内作出裁定，并立即开始执行。财产保全裁定一旦作出立即生效，当事人或者利害关系人可以申请复议一次。复议期间，人民法院不停止财产保全裁定的执行。

诉讼中财产保全，应当由当事人提出申请，人民法院进行审查，作出财产保全的裁定，根据裁定采取财产保全措施。人民法院也可以根据案件的实际情况，依职权主动作出财产保全裁定，采取财产保全措施。人民法院接到申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定，并开始执行。

有关财产保全的执行顺序，首先看有抵押优先受偿权的优先分配，普通债权的按照执行法院对标的物采取强制措施的先后顺序分配。多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权和法律规定的其他优先受偿权(即各债权均为普通债权)的，根据规定，按照执行法院对执行标的物采取控制性措施（如查封、扣押、冻结等）的先后顺序受偿。

二、保全执行的措施

第二百零一条 保全执行中，不得对保全标的物采取变价、划拨等处分措施。

保全标的物具有下列情形之一的，人民法院可以责令当事人及时处理，由人民法院保全价款；必要时，人民法院可予以变卖，保全价款：

（一）季节性、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存；

（二）不及时变价会导致价值严重贬损；

（三）保管困难或者保管费用过高。

该条可结合《民事诉讼法》第一百零三条一起看。该条规定：财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。

1、查封适用于不动产或者不宜移动的其他财物。一经查封的财物应当妥善保管，任何个人或单位不得擅自移动或处分，即使是其他法院也不得将已经查封的财物借口是其他案件的抵押物、留置物或者另案的标的物，判决归本案以外的当事人。

2、扣押主要适用于便于移动的较为贵重的财物。对被扣押的财物应进行异地保管或者由法院直接保管，任何人及有关单位及法院都不得擅自动用。

3、冻结措施既可以适用于个人的储蓄存款，也可以适用于法人或其他组织的存款。法院冻结财产后，应当立即通知被冻结财产的人，财产已被冻结的，不得重复冻结。此项措施不仅能够及时地保护申请人合法权益，同时也可防止被冻结财产的人以冻结的财产与他人进行经济交往损害他人合法权益。

4、法律规定的其他方法。所谓法律规定的其他方法，是指除民事诉讼法规定的保全措施外，其他法律规定的保全措施应视为财产保全措施均可适用。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》和《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》中，对上述保全措施进行了补充规定，以适用审判实践的需要。

三、保全执行与终局执行的衔接

第二百零二条 人民法院依据保全裁定采取的查封等措施，进入终局执行后，自动转为终局执行的执行措施。

终局执行的执行依据确定的履行期间届满、所附条件成就之日起三十日内，债权人未申请执行的，作出保全裁定的人民法院可以根据被保全人的申请，裁定解除保全。

法律、司法解释关于如何避免财产保全中超标的查封的规定较为明确。但对于终局执行中是否超标的查封，司法实践中认识不一。

法院终局执行中的超标的查封，是指终局执行中查封财产的价值超过执行标的额的查封。

1、关于查封财产的价值。最终成交价才是财产的精确价值。按照《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》，最终成交价最低可为议价、询价、估价的56%。因此，可以以议价、询价、估价的56%估算查封财产的价值。

2、执行标的额。终局执行中，执行所得价款，在扣除执行费、评估费、优先受偿债权等费用后，才能用于执行法院依法清偿普通债权。加之可能有其他普通债权人参与分配，执行法院往往还需要协助扣税。终局执行中的执行标的额包括执行依据确认的债权和估算的前述其他各项债权、税费的总和。

3、超标的查封的认定。财产的价值难以精准估算，执行标的额也会随着执行时间的变化而变化，不可能做到查封财产的价值刚好等同于执行标的额。

当事人、利害关系人认为执行法院超标的查封的，有权依据《民事诉讼法》第233条，通过执行异议、复议要求纠正；《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第21条第2款、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第71条、第72条规定，执行法院发现超标的查封的，应当自行纠正；上级法院发现下级法院超标的查封的，应当依法指令下级法院纠正或者直接纠正。

四、对反担保的执行

第二百零三条 第三人向人民法院提供财产担保、保证或者以责任保险合同等方式提供担保，人民法院据此变更保全内容或者解除保全的，进入终局执行后，人民法院可以裁定直接执行担保财产、第三人在保证范围内的财产或者由保险人赔偿被保全人遭受的损失。

该条可结合《民法典》 第三百八十七条一起看。该条规定：第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。

反担保是担保人转移担保风险的一种措施，其本质和担保并无差别。要件如下：

1、第三人先向债权人提供了担保，才能有权要求债务人提供反担保；

2、债务人或债务人之外的其他人向第三人提供担保；

3、只有在第三人为债务人提供保证、抵押或质押担保时，才能要求债务人向其提供反担保；

4、须符合法定形式，即反担保应采用书面形式，依法需办理登记或移交占有的，应办理登记或转交占有手续。

担保适用的原则、方法、标的物、担保物种类适用于反担保。但反担保的担保方式只有保证、抵押、质押。

现实生活中，银行、担保公司等金融机构为债务人提供保证担保时，几乎无例外地要求有反担保，其他担保人为减免风险而要求债务人提供反担保的情况也日渐增多。