研究|计算机软件著作权侵权认定

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伴随着科技进步和发展，计算机技术在人们的日常生活中得到日益广泛的应用，对人们的生活产生着重要影响。对计算机来说，最为重要的便是软件技术，软件技术是计算机系统的核心组成部分。伴随着软件技术的不断发展，在实践中，随之衍生的计算机软件著作权的纠纷也不断增多。

根据《最高人民法院知识产权法庭年度报告（2019）》显示，在法庭受理的962件民事二审实体案件中，涉计算机软件纠纷142件，占比较高达到14.8%；最高院2020年报告显示，新收的1948件民事二审实体案件中包括计算机软件纠纷360件，占比18.5%，此类案件从2019年的142件增长到360件，增幅为154%，其中案由类型主要为计算机软件开发合同纠纷与侵害计算机软件著作权纠纷，分别占比69%与21%；在最高院2021年报告中，新收的2569件民事二审实体案件包括计算机软件纠纷593件，案件增幅较大，占比23%。

在《最高人民法院知识产权法庭年度报告（2022）》中显示2022年新收民事二审案件累计2956件，其中计算机软件纠纷648件，占比22%，数量较去年更进一步增长，自2019—2022年累计受理计算机软件纠纷1743件。

根据前述数据显示，计算机软件纠纷案件数量在逐年增长，占比比重也在逐年增加。计算机软件案件纠纷中主要为侵害计算机软件著作权纠纷和计算机软件开发合同纠纷两种类型。笔者结合相关法律规定及司法实践对侵害计算机软件著作权纠纷中侵权认定进行探讨和研究。

计算机软件属于《著作权法》（2020修正）规定的作品，故其侵权行为的认定应遵循《著作权法》中关于作品侵权的相关基础规定。

同时《计算机软件保护条例》（2013修订）及其他相关司法解释通过部分条文规定了侵害计算机软件著作权的侵权行为。

《计算机软件保护条例》第二十三条规定除《中华人民共和国著作权法》或者本条例另有规定外，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：(一)未经软件著作权人许可，发表或者登记其软件的；(二)将他人软件作为自己的软件发表或者登记的；(三)未经合作者许可，将与他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件发表或者登记的；(四)在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名的；(五)未经软件著作权人许可，修改、翻译其软件的；(六)其他侵犯软件著作权的行为。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020修正）第二十一条规定，计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，同样应当承担侵害计算机软件著作权民事责任。

本文将聚焦实践中经常出现的两种情形加以探讨，将侵权行为种类化分析。

计算机软件侵权包括两种情形，一种是包含两种软件，即涉案软件和权利软件，此种情形适用“接触+实质性相似”判定；而司法实践中另一种侵权情形是只有一个软件，涉案软件即权利软件的情形，涉案人通过绕过保密措施破解秘钥侵犯了权利人的复制权。

从计算机软件实质技术来看，计算机程序包括源程序和目标程序。源程序，是指未经编译的，按照一定的程序设计语言规范书写的，人类可读的文本文件。目标程序，又称为“目的程序”，为源程序经编译可直接被计算机运行的机器码集合，由语言处理程序（汇编程序，编译程序，解释程序）将源程序处理（汇编，编译，解释）成与之等价的由机器码构成的，计算机能够直接运行的程序，该程序叫目标程序。在第一种情形之中，涉案软件大部分或者部分侵害了权利软件的源程序，此时会涉及到源代码的比对和实质性相似的认定；而在第二种情形之中，由于只有一项涉案软件，只涉及到目标程序，未包含源程序和源代码，因此不同于实质性相似的认定。

侵权认定标准

【两个软件：权利软件+涉案软件】

◆“接触+实质性相似”判定标准

接触加实质性相似标准是在司法实践中采用最多的判断标准之一，这种标准不要求侵权人要百分之百的抄袭或复制权利软件，侵权软件的具有独创性的表达部分只要能达到实质上的相似即可。

北京智恒网安公司诉北京信诺瑞得软件系统公司侵害计算机软件著作权纠纷案【(2021)最高法知民终1269号】

最高人民法院明确提出适用“接触+实质性相似”标准并予以了较为充足的论述。最高法院认为，计算机软件著作权的侵权判断应当遵循接触加实质性相似的侵权判断标准。首先应由权利人承担接触加实质性相似的举证责任，在权利人提交的证据能够初步证明侵权成立的情况下，如被诉侵权人并未提交相反证据或者提交的相反证据不足以推翻侵权认定的，应当承担相应的侵权责任。

◆“接触”的判定

首先，计算机软件领域的“接触”通常指代的是被告曾有过“使用、研发、销售、修改、复制”原告软件的机会。从举证的要求上来看，“接触”的举证要求采用的是“有接触可能性”的标准，即无需原告提出证据证明被告方实际“接触过软件”的确凿事实，而是只要证明被告接触软件的可能性。

北京XXX公司诉北京XXXX系统公司侵害计算机软件著作权纠纷案【(2021)最高法知民终1269号】

最高法院认为“首先，关于智恒网安公司是否可能接触权利软件。一方面，结合XXXX公司原审提交的电子邮件内容及XXXX（北京）科技有限公司出具的说明，能够证明范XX曾在2009年4月至2015年1月期间任职于XXXX公司及其关联公司的研发中心，并从事开发XXXX公司慧敏系列软件工作，原审法院据此认定权利软件是在范XX直接主导下完成，及其对于权利软件具有直接、全面的接触于法有据。

另一方面，本案中，权利软件的开发需要一定的开发周期，因此，不能仅以计算机软件著作权登记证书显示的开发完成时间作为确定信诺瑞得公司著作权权利形成时间的依据。由前述邮件可见，在范XX离职之前，XX公司已就权利软件进行了长时间的开发，其亦已对开发成果取得了对应的权利。原审法院结合权利软件的开发过程、范XX参与开发的情况，及范XX在X公司和XXXX网安公司的工作时间，认定XXXX公司具有接触权利软件的可能性并无不当，XXXX安公司的该项上诉理由于法无据，本院不予支持。”

由此来看，法院在认定“接触”时，往往会综合考量以下因素：

1.时间因素。由于软件开发需要一定的周期，因此要在合理时间范围内进行判断，而不仅仅局限在计算机软件完成的短暂时间节点。

2.软件的开发过程，被告是否有机会、有可能接触到涉案软件，这又需要综合考量被告同原告的关系（是否参与软件开发、是否有业务往来等因素）。

◆“实质性相似”的判定

著作权法保护的是独创性表达，计算机软件作为著作权法所保护的作品，因此实质性相似的认定需对两个计算机程序的表达方式进行比对。

1、存在源代码比对时

宿州市XXXX公司诉XXXX计算机软件著作权纠纷案【(2021)最高法知民终2048号】

本案中，当庭打开XXX公司“微擎V1.0”安装包，进入“framework”文件夹，以记事本格式打开文件“version.ini”，显示“[WeEngine]Copyright(c)2014W7.cc”“http：//www.w7.cc/”，为XX英文名称和XX公司网站。当庭打开常XX“微擎”源代码安装包，进入“framework”文件夹，以记事本格式打开文件“version.ini”，显示“[WeEngine]Copyright(c)2014W7.cc”“http：//www.w7.cc/”，为XX英文名称和涛盛公司网站。

另外，XX公司提交的自动检索比对显示，XX公司涉案计算机软件解压后得到文件2169个，常XX软件解压后得到2212个，二者相同文件为1747个。

2、不存在源代码比对时

嘉兴XXXX公司与嘉兴XXX公司诉沈XXX侵害计算机软件著作权纠纷案【参考案例：(2017)浙01民初1520号】

杭州中院认为，“软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。

本案中，被控XXX1.7软件与XX公司主张著作权的ECollect3.0.6软件比对，不存在代码行相同率大于或等于30%的文件，虽然代码行相同率大于或等于10%的文件占XXX公司参与对比的文件数（个）的52.00%，但经鉴定机构人工检测和分析显示为using语句一致或相似、相同注释，结合其中上下文不相似孤立行不相同，不能就此认定二者具有同源性。根据各方当事人对鉴定方法的确定，代码相同行占XXX公司文件有效行的比率和代码相同行占XXX公司文件有效行的比率都低于29.4%的文件不再进行人工检测和分析，结合经过人工检测和分析的文件中出现using语句一致、注释信息相同等情况，比率都低于29.4%的文件中不能排除公有领域获取的程序部分或表达方式有限的部分，亦不能就此认定二者具有同源性。在XXX公司没有举出其他证据的情况下，本院认定，XXX1.7软件与ECollect3.0.6软件不构成相同或实质性相似。

XXX公司明确未提供IWRSV2.0软件源代码，本院认为，现有证据尚不足以证明IWRS1.X软件与IWRSV2.0软件构成相同或实质性相似。关于XXX公司以上述软件间存在功能上的相似而认为构成实质性近似的主张，本院认为，实现同一功能、目的的软件可由不同的程序代码写成，且XXX公司也未就其所主张著作权的软件的界面、功能等进行举证，太美公司该项主张本院不予采信。”

XXX公司案中法院认为，原告在未提供源代码比对之下，提供的其他软件表达方式不足以证明实质性相似，仅仅是功能上的相似，而在软件表达中，功能相似可以有多种表达，据此法院不认定为实质性相似。

广州XXX公司诉上海XXX公司侵害计算机软件著作权纠纷案【(2020)最高法知民终319号】

最高院认为，“根据《计算机软件保护条例》第三条第一项规定，计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。根据该规定，计算机软件著作权侵权判定的一般原则是将被诉侵权软件源代码与享有著作权的软件源代码进行比对。本案中XXX公司、XXX公司均未申请源代码比对，原审法院经庭审运行，被诉侵权软件的运行界面、目标文件及注册表信息除一些细节改动及删除案涉KC检测仪软件标识外，大部分与案涉KC检测仪软件相同或近似，且相同及近似比例极高，甚至，被诉侵权软件还保留了KC公司的标识和痕迹，抄袭的迹象明显。根据民事诉讼高度盖然性的证据认定标准，原审法院认为，即便不进行源代码比对，也可以认定被诉侵权软件与案涉KC检测仪软件构成实质性相似。”

此外，在北京XXXX公司诉北京XXXX公司侵害计算机软件著作权纠纷案件中，最高院认为，“在计算机软件著作权侵权纠纷中，源代码的比对并非判断被诉侵权软件是否侵害权利软件著作权的必备条件和必须环节。如果权利人已经举证证明被诉侵权软件存在与权利软件相同的自主命名信息、设计缺陷、冗余设计等特有信息，可以认为权利人完成了初步举证责任，此时举证责任转移至被诉侵权人，应由其提供相反证据以证明未实施侵权行为。”这表明，在没有源代码比对的情形下，法院依旧可以通过比对权利软件的自主命名信息、设计缺陷等特有信息进行实质性相似判断。

由此可见，对于计算机软件的“实质性相似”要件的认定，实践中通常采用以下一种或多种对比方式：（1）软件源代码的对比；（2）软件目标代码的对比；（3）软件的自主命名信息、软件特征性缺陷对比；（4）软件存储介质内容、安装过程、安装目录、运行状况的对比。这其中，软件源代码的比对并非必备条件，在不存在源代码比对时仍可以通过综合比较其他条件来判断是否构成实质性相似。

由于每个案件发生的背景、领域、时间和方式都不同，因此实践中更依赖于法院根据不同的情况采取不同的方式进行综合判断。

侵权认定标准【只存在一个软件】

在另一种侵权情形之下，涉案软件即权利软件。此时，并不涉及到源程序，而被侵权的软件系目标程序，不存在源代码比对。具体而言，是被告利用技术措施绕开了原告软件的加密保护，非法复制计算机软件，侵害了计算机软件的复制权。

海XXXX公司诉福建XXX公司等侵害计算机软件著作权纠纷案【（2021）最高法知民终1933号】

最高院认为，“福建XX公司在未经海XXXX公司许可的情况下，擅自对海XXX公司提供的软件进行版本变更，且在2019年8月19日更是直接进行了重新安装，其行为侵害了海XXX公司就涉案计算机软件享有的复制权。此外，根据现场勘验获得的与涉案软件运行相关的日志文件等相关数据，可以证实福建宝陆公司实际存在超过许可范围的商业使用行为。”

西XXX公司诉欧X公X司侵害计算机软件著作权纠纷案【(2019)粤知民终124号】

广东高院认为，“原告提交的这些证据证明欧XX司使用了9套序列号未在西XXX司合法授权之列的名称分别为“NX6.0”、“NX7.5”、“NX8.5”的软件。首先，从西XXX司提交的版权登记信息里面可以看出，西门子公司享有名称为“NX6.0”、“NX7.5”、“NX8.5”的软件著作权。……西XXXXX业软件（上海）有限公司出具的鉴定书显示在西XXPLM用户数据库（SAP系统）中找不到用户服务识别码(服务器ID或ServerID)，委托鉴定的9套软件为未经授权的软件。欧XX公司确认使用上述软件未经西XXX公司的合法授权，但不能提交任何被诉侵权软件有正当来源的相反证据。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条确立的“高度盖然性”证明标准，一审法院认定欧XX公司复制了西XX公司享有著作权的“NX6.0”、“NX7.5”、“NX8.5”软件。二审法院对此予以认可。”

综上，在此种侵权情形之下，侵权人绕过权利软件的加密保护，未经授权或超过授权范围非法复制计算机软件的行为构成侵权。

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