死亡不做尸检能否做医疗事故鉴定？
法官在审理医疗损害责任纠纷案件时是非常依赖于医疗司法鉴定的。由于医疗行为具有较强的专业性，故法院确定医疗行为是否存在过错及该过错行为与医疗损害后果之间有无因果关系的主要判断来自于医学专家的鉴定。那么，在未行尸检的医疗损害责任纠纷案件中，当鉴定机构在报告中作出“因未行尸检，死亡原因难以认定，该案不具备鉴定条件”，或“无法作出鉴定结论”、“不予受理”，或“中止鉴定”之类的结论时，法官该如何对诊疗行为与患者死亡结果之间是否具有因果关系作出判定呢?谁来为未行尸检的过错负责?在对182例死亡争议案例的研究表明，进行了尸检的赔偿率明显比未行尸检的赔偿率低。因为进行了尸检，死因明确，赔偿率就更低;而未行尸检的，经济赔偿率明显提高。
一、死亡不做尸检能否做医疗事故鉴定——从案例谈起
2007年1月14日，患者治疗后出现不适，经抢救无效死亡。1月15日，死者弟弟在尸检通知书上签字确认不同意尸检。后经司法鉴定，结论为：
1、根据医患双方提供的资料分析认为，昆明医学院第一附属医院为患者提供的医疗服务行为符合医疗原则与规范，不存在过失。
2、患者死亡后未进行尸体解剖，不能确定其致死的原因。因此，一审法院认为，被告为患者提供医疗服务过程中，符合诊疗原则和规范，不存在医疗过错行为。患者死亡后未进行尸体解剖，不能确定其死亡原因，因此也就不能确定其死亡后果与被告的诊疗行为之间的因果关系。本案因患者家属拒绝尸检，不能通过尸检明确死因，导致不能确定死亡后果与被告诊疗行为之间因果关系的责任应当由原告承担，故判决驳回原告的诉讼请求。宣判后，原告提起上诉，二审法院审理后认为，被上诉人昆明医学院第一附属医院在为患者提供医疗服务过程中，符合诊疗原则和规范，不存在医疗过错行为。患者死亡后未进行尸体解剖，不能确定其死亡原因，因此也就不能确定其死亡后果与被上诉人的诊疗行为之间的因果关系，故判决驳回上诉，维持原判。
二、《医疗事故处理条例》第十八条的两个缺陷
现行法律并未对因就医发生死亡后果应如何进行尸检的问题作出规定，法规中，只有《医疗事故处理条例》第十八条对此问题予以了明确，该条规定：患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检;具备尸体冻存条件的，可以延长至7日。尸检应当经死者近亲属同意并签字。尸检应当由按照国家有关规定取得相应资格的机构和病理解剖专业技术人员进行。承担尸检任务的机构和病理解剖专业技术人员有进行尸检的义务。医疗事故争议双方当事人可以请法医病理学人员参加尸检，也可以委派代表观察尸检过程。拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由拒绝或者拖延的一方承担责任。分析可知，该条存在两个明显缺陷。
缺陷一：未明确医疗机构负有告知尸检义务
缺陷二：未明确若双方对死因无争议而处理了尸体，又因未行尸检造成无法鉴定时应如何承担责任
三、侵权责任法实施前后的制度比较与影响
(一)未行尸检也可获赔偿——举证责任倒置规则的结果
《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第四条第一款第八项规定医疗损害赔偿纠纷适用举证责任倒置规则以来，该规则已深入人心。第八项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”如果医疗机构未完成前述举证责任，只要没有充分证据证明死者亲属拒绝进行尸检，则医疗机构就应对死者的死亡结果承担赔偿责任。在金钟贵等与昆明医学院第二附属医院人身损害赔偿纠纷上诉案中，一审法院采信了被告提供的证据，从而证明被告已经履行了尸检的告知义务，没有进行尸检是因为原告方不同意造成的。因此，一审法院认为未进行尸检而不能明确死因、不能确定因果关系的责任应当由原告方承担。但是，二审法院未采信被告提供的已履行告知义务的证据，以致被告不能证明原告方具有拒绝尸检的事实，因此认为未行尸检导致死因无法明确的责任不在原告方。
(二)原告举证因果关系——侵权责任法确定的新规则
《民法典》（2021年1月1日起实施）第一千二百一十九条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”从而确立了医疗损害责任纠纷案件适用过错责任原则。该条删除了侵权责任法草案中公布的举证责任倒置条款，但也未对因果关系作出直接规定，以致有观点认为《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》中的八种举证责任倒置在《民法典》实施后，仍然还将存在并有效。
侵权责任法规定的过错原则要求赔偿权利人举证证明诊疗行为与损害结果之间存在因果关系，但是，基于各种原因未行尸检的案件还是时有进入诉讼，而通过医疗司法鉴定又无法查明死因，导致赔偿权利人无法完成因果关系的举证。那么，我们在审判时当如何处理呢?
1、驳回原告的诉讼请求
2、改革委托鉴定事项，只对无争议的临床诊断死因进行鉴定
3、正确适用过失相抵原则
四、建立医疗损害强制尸检制度的立法建议
建立医疗损害强制尸检制度，旨在要求医疗机构、死者近亲属主动要求进行尸检，以便查明死因，及时有效地解决纠纷，防止矛盾加剧。首先，根据侵权责任法的规定确认赔偿权利人负有因果关系的举证责任。其次，明确未行尸检，应以临床诊断死因作为鉴定依据。因临床诊断死因的误诊率为30%左右，故如此规定，有利于促使医疗机构、死者近亲属主动要求进行尸检。最后，要防范医疗机构逃避责任。因未行尸检，但医疗机构违反临床诊断死因的书写规范，造成无法查明临床诊断死因的，推定医疗机构的诊疗行为与患者死亡的损害结果之间存在因果关系。在法律上，应从以下几个方面加以立法完善：
1.建立医疗损害强制尸检制度。
患者就医后死亡的，医疗机构、死者近亲属认为死因不明的，应当进行尸检。公民均有学法的义务，任何人不得以不知需进行尸检为由而主张免责或减轻责任。
2.以临床诊断死因未鉴定依据。
若尸体未进行尸检，除医患双方对死因达成一致意见外，医疗司法鉴定均应以临床诊断死因作为依据进行鉴定。
3.赔偿权利人举证因果关系。
若通过诉讼要求赔偿的，赔偿权利人应举证证明医疗机构的诊疗行为与患者死亡的损害结果之间存在因果关系。若赔偿权利人无法证明因果关系的，应承担不利的诉讼后果。
4.医疗机构负尸检告知义务。
医疗机构应当告知死者近亲属可以要求进行尸检及尸检的重要性，医疗机构不知患者死亡的除外。若医疗机构未履行尸检告知义务，视为认可临床诊断死因。
5.因死者近亲属一方的原因未进行尸检的，视为认可临床诊断死因。
因死者近亲属一方的原因未进行尸检，导致无法查明死因的，则应以临床诊断死因作为鉴定依据，以此来鉴定诊疗行为与损害结果之间是否存在因果关系。
6.若不要求尸检，视为认可临床诊断死因。
若医疗机构、死者近亲属不要求进行尸检的，视为医疗机构、死者近亲属认可临床诊断的死因。
7.确立临床诊断死因的书写规范。
临床诊断认定有多个死因的，只要其中一个临床诊断死因与诊疗行为之间无因果关系，则应推定医疗机构的诊疗行为具有过错，推定该过错与患者死亡的损害结果之间存在因果关系。
8.推定具有因果关系。
因未行尸检，而医疗机构又违反相关医疗规范，造成无法查明临床诊断死因的，推定医疗机构的诊疗行为与患者死亡的损害结果之间存在因果关系。
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