建设工程施工中中标合同与自行签订的合同辨析

建设工程施工中标合同与自行签订的合同辨析

1．必须招标投标的建设工程项目中标合同与自行签订的合同

（1）必须招标投标的建设工程的项目招标人与中标人在招标投标之前自行签署建设工程施工合同。司法实践中经常出现以下情况，必须招标投标的建设工程项目在招标投标之前或中标通知书发出前，招标人与中标人已经签署完成了建设工程施工合同。这就出现了两份合同，即中标合同和招标人、中标人自行签订的在中标合同之前的合同。根据《建工解释（一）》第1条第1款第3项的规定，建设工程必须进行招标而未履行招标投标程序签订的建设工程施工合同无效，即招标人与投标人自行签订的建设工程施工合同因应当招标投标而未招标投标，所以无效。《招标投标法》第55条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”在这种情况下中标合同与自行签订的合同均属无效合同。《建工解释（一）》第24条第1款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”所以，必须进行招标的建设工程项目中，招标人与中标人违反规定，在未正式签订中标合同前，就自行订立的合同和之后签订的中标合同均属无效合同，按照当事人双方实际履行的合同约定折价补偿承包人。

（2）招标人在中标通知书发出后另行签订与中标合同实质性条款不一致的建设工程施工合同。根据《招标投标法》第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”此种情形属于《招标投标法》第46条规定的情形，笔者称此种情形为典型的“黑白合同”，在以后的章节里沿用此种称谓。“黑合同”是中标通知书发出后，招标人和中标人再行订立背离招标文件、中标通知书的实质性内容的合同；中标合同是“白合同”，招标文件、投标文件、中标通知书是构成“白合同”的实质性组成部分。目前招标投标合同备案制度已经不是招标投标行为的必须环节。《建工解释（一）》第2条第1款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”《建工解释（一）》第22条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”可见《建工解释（一）》第2条和第22条所确立的建设工程施工合同的“黑白合同”结算规则为：招标人与中标人签订的黑合同与招标文件、投标文件、中标通知书实质性内容不一致的，以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算依据。以上为典型“黑白合同”的概括性介绍，详细内容将在本章第二节予以阐释。

2．非必须招标投标的建设工程项目中标合同与自行签订合同

（1）非必须招标投标的建设工程项目与必须招标投标的建设工程项目关于招标投标程序的区别。非必须招标投标的建设工程项目与必须招标投标的建设工程项目，均采取招标投标程序签订合同，在适用《招标投标法》中没有实质性的差异，但在招标投标程序的非关键步骤上，具有以下几个区别。

第一，《招标投标法实施条例》第7条规定：“按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准。项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关行政监督部门。” 由此，招标范围、招标方式、招标组织形式的审批、核准程序只限定于必须进行招标的项目，对于非必须招标工程项目在招标范围、招标方式、招标组织形式上没有限定，只要求发包人具备招标能力、评标能力，可以自主决定招标、评标。在招标方式上，可以选择公开招标，也可以选择邀请招标。在招标范围上，是建设工程全部招标还是某一部分单独进行招标，是采用总承包形式招标，还是分解成不同标段分别招标，由发包人自主决定。

第二，必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本；资格预审公告和招标公告，还应当在国务院发展改革部门依法指定的媒介发布，发布不得收取费用。非必须招标投标的建设工程项目则因其有较强的市场化属性和发包人自主性，在编制资格预审文件和招标文件、发布资格预审公告和招标公告信息时并不需要完全按照必须招标的建设工程项目的要求处理。发布媒体可以自由选择，通过报纸、网络、电视等可以发布公告的媒介均可。

第三，必须招标工程项目提交资格预审申请文件的时间，自资格预审文件停止发售之日起不得少于5日，还必须按规定成立资格审查委员会审查资格预审申请文件。而非必须招标工程可以根据项目的具体情况确定提交资格预审申请文件合理的期限，是否组织资格审查委员会由发包人自主决定。

第四，必须招标的工程项目的评标委员会专家成员应当从评标专家库内随机抽取确定，不得指定或变相指定，非依法定事由，不得更换评标委员会委员。非必须招标投标工程项目只要能够满足对发包人工程项目的评审能力，评标委员会专家成员可以随机确定，也可指定。

第五，必须招标的工程项目招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日，中标人一般确定为排名第一的候选人。关于非必须招标投标工程项目的公示期，法律无明确规定，在中标人的选择上，发包人可以根据评标结果选择最优中标人，但中标人不一定是排名第一的候选人。

(2)非必须招标投标的建设项目自行签订合同与中标合同之间的联系。建设工程以招标方式确定中标人，不仅仅涉及招标人与中标人的利益，还涉及众多投标人的利益。所以，建设单位一旦自行决定采用招标投标方式发包建设工程的，通过招标投标程序一旦确定中标人，无论建设工程是否属于必须招标投标的项目，一样适用于《招标投标法》，受《招标投标法》的约束。《建工解释(一)》第23条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”通过以上司法解释可以认定，对于非必须招标投标项目，招标人与投标人在中标通知书发出后另行签订与招标投标文件、中标通知书实质性内容不一致的施工合同受《招标投标法》第46条“黑白合同”的调整，结算方式也按照中标合同进行结算。非必须招标投标项目，建设单位与施工单位自行签订合同，针对同一工程又履行了招投标程序，形成了两份合同，如何确定合同的效力?《招标投标法》第55条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。” 《招标投标法》第55条针对依法必须招标投标的项目进行了特别规定，如果非必须招标投标项目的招标人、中标人就实质性内容提前谈判的，应当不影响中标合同的效力。中标合同和中标合同签订前建设单位与施工单位自行签订的合同，如果没有损害国家、集体、第三人利益，那么两份合同均有效。如果中标通知书与先行签订的合同实质性内容不一致，那么中标合同对先行签订的合同产生变更的法律效力，两份合同均产生法律效力。