企业劳动法律风险防控

企业劳动法律风险防控一文通

在以人才为载体的科技生产力竞争态势下，企业的人力资源成为了核心竞争力的首要因素，在企业经营管理中，除了对外的业务环节外，对内的组织架构则是以劳动关系为基础。在企业中，好的劳动管理不仅能带来风险防控收益，还能最大程度激发出人力资源的潜力，推动企业高质量发展。

当下在我国各类企业中，人力劳动管理的水平参差不齐。主要呈现为经济发达地区的企业劳动管理制度更加健全，二三线城市及相对落后地区的企业则显相对疏浅；从企业类型而言，大型企业的劳动人事管理更加专业，外资企业则在符合国内制度的前提下带有一定特色，甚至会产生冲突，而中小企业的劳动人事管理在认识程度及专业性上尚有欠缺。但随着《劳动合同法》的不断完善以及劳动者维权意识的加强，劳动者权益保护成本已经传导至企业经营管理中，并给企业带来了较大的劳动人事管理成本。而事实上，合法合规经营本身就应属于企业成本，劳动人事纠纷产生后的成本，由责任承担企业买单亦无可厚非，那么企业只有通过不断提升劳动人事管理的专业性，控制违约风险，从而降低劳动人事成本。本章将从企业劳动管理时间轴的顺序出发，逐阶段分析风险防控要点。一、入职通常情况下，用人单位与劳动者签订劳动合同是双方劳动关系建立的标志，劳动仲裁及法院也会以劳动合同签订的日期作为劳动关系的起算时间。而实际上，双方的劳动合同前权利义务关系在入职前的招聘环节即已存在。用人单位在产生某个岗位用人需求时，即开启招聘程序，此时用人单位需明确的招聘简章信息如下：该岗位劳动者的应聘条件，包括：学历、工作经验、年龄等，但应严格注意不得出现性别、地域、非传染性疾病等限制性条件，否则可能受到当地劳动部门的责罚；岗位情况介绍，包括：该岗位的主要工作内容，需要劳动者具备的主要技能条件，是否有夜间工作，是否有高危工作，工作地点等，也可涉及到具体待遇，若待遇不便直接确定的，应标明面谈协商。公司情况介绍，包括公司的经营现状及未来规划等。用人单位在制订上述招聘简章时，应本着明确、透明的原则，向潜在劳动者传达准确的公司需求。虽然《劳动合同法》具有半公法的性质，且建立劳动关系后，用人单位对劳动者具有管理权，并可通过公司一系列制度进行管理，但在签订劳动合同之前，双方仍是平等协商的关系。因此公司在发出招聘信息时，可以认为发出了《民法典》中的“要约邀请”，若劳动者愿意接受该邀约邀请，则其可向用人单位发送简历及个人身份信息，此时可认为劳动者向用人单位发出了“要约”，用人单位通过筛选简历并经过一系列面试环节后，认为该劳动者符合录用条件的，则可向其发送入职邀请，也即所说的“offer”，那么该“offer”可认为是一种承诺，其明确表达了公司已同意与其建立劳动关系，劳动者在收到后，可直接按offer中确定的时间到公司报道。而实务中，常常有公司在发送完offer后又拒绝劳动者入职的情况发生。劳动者基于该offer而做出了放弃其他入职机会的决定，并进行了一系列的入职准备，此时被拒绝入职，已经产生了一定损失，但双方之间尚无任何正式的书面合同，劳动者是否可以维权？上述问题仍需具体分析：若公司在发出offer后又及时收回的，且发出与收回的行为劳动者均明确知晓，此时劳动者并未产生信任损失，也不存在维权的请求权基础；若公司在发出offer一段时间后，明确告知劳动者拒绝入职的，则劳动者基于信任产生损失的，可就此主张实际损失赔偿；若公司发出offer后，直至劳动者前来报道时才告知拒绝入职的，此时劳动者已完成了入职前的全部准备，公司承担赔偿责任的概率较高。在入职资格方面，劳动者及用人单位均负有一定的义务。劳动者应当提供真实的资格，如学历、工作经验等证明，且应为提供虚假证明的行为承担责任；而另一方面用人单位并非毫无审查义务，若相关学历、工作经历对招聘岗位起到十分重要作用的，用人单位还应对学历的真实性以及履历的真实性进行背景调查，如在建立劳动关系之前或之初发现存在虚假陈述情况的，用人单位据此解除劳动关系能够被支持；而若入职阶段未进行审核，而在入职一段时间之后发现存在虚假陈述的，用人单位是否仍可据此解除劳动合同？此时应进行具体分析，若劳动者表现为能够胜任工作，虚假陈述对其岗位胜任能力不产重大影响的，用人单位据此解除劳动合同难以被支持；反之若虚假陈述的内容直接导致其不能胜任岗位或给公司造成损失或不良影响的，用人单位主张解除劳动关系亦可被支持。而上述纠纷的产生，若能在入职初期即进行了相应审核，是均可以避免的。另外，劳动合同在劳动关系建立中的作用，在实务中亦是值得探讨的重要问题。劳动关系是否建立、何时建立问题的确定，是劳动争议纠纷得以进行的前提，例如工伤索赔、社保缴纳、退休办理事项，若双方之间劳动关系不存在，则后续均无从谈起。在发生纠纷时，劳动合同是证明劳动关系存在最直接有效的证据，但并非唯一证据。实务中存在未签订劳动合同但长期提供劳动的情形，此时在认定劳动关系时，由于无书面劳动合同使得认定难度增加，需通过用人单位是否为劳动者缴纳社会保险、个人所得税等，以及劳动者在用人单位工作的其他证据，例如带有用人单位名称的工作服、工牌、考勤表等，或者其他劳动者的证人证言。上述认定因素并非是绝对的，在认定劳动关系方面仍具有一定的或然性，与证据本身质量关系密切。由于实务的复杂性，还有即使签订了劳动合同亦不存在劳动关系的可能。也即劳动关系的实质性认定仍以是否具体开始提供劳动时起算，若有证明明确指向开始提供劳动的日期与合同中日期不同的，则应以开始提供劳动的日期为准，这对举证责任提出了更高的要求。对于不签订劳动合同的性为，《劳动合同法》对劳动者和用人单位都进行了规制。《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。二、在职劳动者在入职用人单位后，双方即应履行劳动合同中约定的权利义务。具体而言，用人单位方面的义务包括：提供约定的劳动岗位、安全稳定的劳动场所，及时发放劳动报酬，提供岗位技能培训等；劳动者方面的义务有：遵守用人单位的规章制度，尽职履行岗位职责，保守公司商业秘密等。由于劳动关系的履行是一个动态过程，随着劳动关系因素的变化，也必然会涉及到劳动合同中相应约定条款的变更。根据《劳动合同法》的规定，用人单位需调整与劳动者有关劳动地点、薪资待遇、工作时间等条件时，若相关调整不利于劳动者的，在作出变更之前应与劳动者协商一致，若未经协商一致而给劳动者降薪或调整工作地点的，劳动者有权要求恢复原状。但须指出的是，劳动者虽享有上述权利，但也具有权利时限，即应在一个月时间内提出，否则可能会存在被认定为默认同意改变的风险。关于调岗。对劳动者而言，所处岗位是较为敏感的工作因素，关系到职级、待遇等切身利益，许多单位中的员工通过多年努力上升到一定的岗位后，公司欲对其进行调岗，将面临较大的风险。实务中，用人单位亦不会无理由调整岗位，在诸多调岗原因中，“不能胜任工作岗位”和“取消岗位设置”被采用的概率较高，而上述两种情形随意使用所带来的风险较高。以“不能胜任工作岗位”为由调岗，《劳动合同法》第四十条规定存在下列情形时用人单位可提前三十日书面告知劳动者或支付一个月工资后可以解除劳动合同，即劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。调岗虽然没有明确的法律规定，但应遵循以调岗为由解除劳动合同的规定。以“取消岗位设置”为由调岗的，以可参照此种情形下解除劳动合同的规定。仲裁和法院对上述理由采取实质审查，即该岗位是否是基于公司发展战略调整或市场原因进行的必要性裁。三、解除实务中，绝大多数的劳动争议仲裁起因于用人单位与劳动者之间不当的劳动关系解除，我国《劳动合同法》中第三十六至五十条对劳动关系解除的各种情形进行了明确规定，本节将以纠纷中常见的解除类型进行重点剖析。用人单位以劳动者违反公司规章制度为由解除劳动合同。不论劳动者是否违反了公司的规章制度，该理由均是用人单位最乐于采用的，许多公司认为，规章制度涵盖内容的广泛性和一定的模糊性，员工的某些不当行为通常都能被纳入，采用该理由具有一定的稳妥性，而实则不然，根据实务裁判规则，用人单位以违反规章制度为由解除劳动合同的，必须满足以下全部条件：1、公司以民主方式制定了规章制度，应当征求全体员工的意见，有工会的用人单位还应当向工会报备；2、规章制度向全体员工进行公示，公示方式还应被认定为合法，该违规的员工亦明确知悉规章制度；3、员工的不当行为发生后，公司在合理时间内及时作出了处分；4、员工违反规章制度的不当行为需给公司造成了实质性损害；5、解除劳动合同之前，是否已经通知工会。在司法案例中，实际审查的内容包括但不限于上述条件，可见对于用人单位彩云“违反规章制度”解除劳动合同的情形，是具有严格限制的。即使劳动者确实具有违反规章制度的行为，用人单位也应当做足上述必须环节，确保其解除劳动合同通知在程序及实体方面均能经得住审查检验。劳动者与用人单位解除劳动合同的情形。《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。在上述情形中，又以第（二）、第（三）项情形居多，即用人单位拖欠工资或未缴纳社会保险费用。需要注意的是，劳动者需确保离职原因与用人单位存在违法行为的一致性。若用人单位确实存在上述违法情形的，劳动者提出离职时需明确提出解除劳动合同的理由，并据此主张经济补偿金。否则若离职原因并非基于用人单位违法行为的，即使用人单位确实存在违法行为，亦难以再以此为由主张经济补偿金。且不同于劳动者正常离职时需提前30日告知用人单位，并需配合用人单位办理工作交接。劳动者以用人单位存在违法情形为由解除劳动合同的，不必提前30日，可立即解除劳动合同，此时可直接离开工作岗位。在劳动关系解除的纠纷中，以上述两大类情形为主，在此基础之上，司法审判的焦点主要集中在对证据的审查上，以便明确提出劳动合同解除一方的理由是否成立。一旦被认定为成立，则后续的补偿金、赔偿金也便水到渠成。公司的内部管理制度是否健全，流程是否合规以及法务部门是否专业直接影响到纠纷发生后证据的固定程度，尤其在劳动者聘请了劳动法律专业律师的情况下，对于细节的审查也会近于严苛。基于上述风险，公司劳动人事治理应坚持静态制度完善与动态管理相结合的原则。一方面通过专业梳理将员工入职到离职所涉及的全部法律文件备齐；另一方面需有专业的法务人员对公司劳动关系的管理进行流程把控。四、社会保险及公积金缴纳根据我国《劳动合同法》、《社会保险法》以及《公积金管理条例》规定，用人单位有义务为劳动者缴纳社会保险及公积金，如用人单位未缴纳或未足额缴纳社会保险或公积金的，劳动者有权要求补缴，但二者又有不同。1、社会保险。《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条规定：缴费单位未按照规定办理社会保险登记、变更登记或者注销登记，或者未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正；第二十六条规定：缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。而根据《劳动合同法》第三十八条的规定，劳动者有权因此解除劳动合同并主张经济补偿金；上述处理方式是基于用人单位未缴纳社保的情形，可见，若劳动者主张以此为由解除劳动合同的，属于劳动仲裁委受理的劳动争议范畴，；而若劳动者不要求解除劳动合同而仅要求补缴的，劳动者应当以向劳动行政部门进行投诉的方式处理。且在关于社会保险的劳动仲裁中，根据用人单位完全未缴纳还是已经缴纳但不符合缴纳标准的不同情形，裁判标准亦有不同，北京市《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》三即对此作出规定：用人单位未为劳动者建立社保账户，或建立了社保账户但缴纳险种不全，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条的规定以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿金的，一般应予支持。用人单位已为劳动者建立社保账户且险种齐全，但存在缴纳年限不足、缴费基数低等问题的，劳动者的社保权益可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现，在此情形下，劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿金的，一般不予支持。但双方劳动关系存续时间较长已经达到五年，而用人单位只缴纳初期社会保险费用或中断时间较长已经达到劳动关系存续期间一半的，这些严重损害劳动者权益的情形，可以作为解除合同的特别原由，用人单位还应支付经济补偿金。2、公积金缴纳。用人单位未给劳动者缴纳公积金的，不属于劳动仲裁委受理的劳动争议范畴，《住房公积金管理条例》第十七条规定：新参加工作的职工从参加工作的第二个月开始缴存住房公积金，月缴存额为职工本人当月工资乘以职工住房公积金缴存比例。单位新调入的职工从调入单位发放工资之日起缴存住房公积金，月缴存额为职工本人当月工资乘以职工住房公积金缴存比例。第十八条：职工和单位住房公积金的缴存比例均不得低于职工上一年度月平均工资的5%。社会保险与公积金均属于关系到劳动者切身利益的重大问题，实务中有用人单位在社保及公积金缴纳基数或年限方面“偷工减料”，存在极大的风险，一旦被举报查实，除了补缴全部少缴款项外，还会面临一定数额的罚款，对于准备上市或已经上市的公司而言，影响也极为恶劣，因此公司切不可舍大求小。