烟草人的无奈：涉烟非法经营辩护逻辑

作者：广东瀛双律师事务所 乔治

从历史沿革来看，非法经营罪脱胎于原有的“投机倒把罪”。结合现行的司法解释，非法经营罪的设置将矛头转向那些违反特许经营管理的法律规章，在未获取特许经营的情况下，擅自经营重要行业领域，并破坏经营市场的行为。

例如，涉烟案件的非法经营罪，是指违反国家烟草专营专卖的规定，未经许可经营烟草专营、专卖品，扰乱市场秩序，情节严重的行为。同时，结合司法解释，非法经营烟草货值在5万元以上就已经构成犯罪了。

所以，非法经营罪，就像达摩克里斯之剑一般，始终悬在我们国家烟草人的心头。

但是，当犯罪嫌疑人、被告人持有零售许可，却运输、跨地区、超范围经营香烟，是否构成非法经营？又比如犯罪嫌疑人、被告人有许可的情况下，经营走私的香烟，是否又构成犯罪呢？

上述情况与一般的无证非法经营不同，所以在这类案件中，一旦经营主体被立案、侦查，这个时候，如何打开犯罪嫌疑人、被告人身上的无罪密码，就成了关键。

一、关于如何认定涉烟非法经营的问题。

刑法225条规定了非法经营的具体罪状，即“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，……（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……”

单纯通过刑法罪状的描述，无法对涉烟非法经营具象化处理，因为，非法经营罪是典型的行政犯，换言之，必须参考（划重点）国家对烟草行业的管制性法律、行政法规才能确认涉烟非法经营的界线。

对于涉烟非法经营行为，我国现行的规范烟草制品的法律规范主要是《烟草专卖法》和《烟草专卖法实施条例》。根据《烟草专卖法》和《烟草专卖法实施条例》的相应规定“（1）未取得烟草专卖生产企业许可证，而生产烟草专卖品；（2）未取得烟草专卖批发企业许可证，而经营批发烟草专卖品业务；（3）未取得烟草专卖零售许可证，而经营零售烟草专卖品业务；（4）未取得特种烟草专卖经营企业许可证，而经营烟、草专卖品进出口业务和经营外国烟草制品购销。（5）未取得烟草专卖品准运证，而托运或者自运烟草专卖品；（6）擅自开办烟草专卖品交易市场擅自经营烟草专用机械；（7）擅自收购烟叶或设立烟叶收购站；（8）买卖烟草专卖许可证、准运证或者烟叶收购证。”国家烟草专卖局、工业和信息化部、公安部、国家工商行政管理总局于2009 年6月24日联合发布了《关于严厉打击利用互联网等信息网络非法经营烟草专卖品的通告》，按照该通告精神，批发、零售烟草制品必须实体经营，通过网络经营烟草制品的属于非法经营。

因此，若犯罪嫌疑人、被告人实施了上述九种行为，均有可能被认定扰乱市场秩序，从而构成非法经营罪。

但是这仅仅是从行政法的角度出发，但是，刑法本身具有独立性，因此，考虑行为是否构成犯罪，必须要从刑法本身对非法经营罪所规定的目的，以及构成要件进行考虑。

二、跨区域、超范围经营烟草

犯罪的本质在于法益侵犯，而非法经营罪（涉烟）所保护的法益，也正是国家对于烟草行业的垄断经营秩序。若犯罪嫌疑人、被告人本身拥有烟草贩卖的许可证，即使是零售许可证，其从事烟草行业，本身就具有了合法性，就不会侵犯所谓的市场秩序。

也正因如此，2011 年，《最高人民法院关于被告 人李明华非法经营请示一案的批复》（以下简称“批复”）中认定，李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。即持零售许可跨区从事真品香烟的批发是属于“超领域、跨地域经营”的行政违法行为。

根据《烟草专卖法实施条例》第24条的规定，无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人，一次销售卷烟、雪茄烟 50 条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。基于此，烟草批发和零售的界限点 在于一次销售卷烟、雪茄烟的数量是否在 50 条以上。50 条以上需要批发许可证， 而 50 条以下仅仅需要零售许可证。但是，该“50 条”也是法律拟定的判断界限，并不会对行为性质产生本质的影响。可见，即使突破“批发”和“零售”的界限， 也仅仅是法律拟制数额的突破，其实，不会使行为的社会危害性造成本质变化。

对于法定犯而言，评价一个行为是否是犯罪行为，行政违法性是基础，而刑事违法性是决定因素。

两高及公安部、国家烟草专卖局 2003 年发布的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》，两高 2010 年发布的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》均规定，非法经营罪的构成需要满足四个条件：违反法律、法规；未经许可；无许可证；情节严重。

而超范围、超领域并不能直接等同于“未经许可、无许可。”可见，根据刑事法律及司法解释，“无证经营”应当理解为无任何许可的经营。

也正因如此，湖北省高院在贾某非法经营再审判决书（【(2013)鄂刑监一再终字第00022号】）中明确：“申诉人贾某与其家人经营的锦西百货商店系持有烟草专卖零售许可证的经营户，在正规渠道下购买烟草制品并在核定的地点进行销售，虽一次性销售烟草制品900条，但属于超范围经营，对其行为不应以非法经营罪论处。”并对贾某宣告无罪。

另外，犯罪嫌疑人、被告人经营走私雪茄等国外香烟，应该如何认定呢？《关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场通告》 第一条的规定：“企业、事业单位和机关、团体以及个人走私卷烟或非法收购、 运输、邮寄、贩卖、窝藏走私卷烟和其它非正常渠道流入市场的进口卷烟的，由海关、公安、工商行政管理和烟草专卖行政主管部门依法在其职责范围内进行处理，构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。”但是，从规定的角度看，该规定规制的是对走私或者海关税收方面的重视与惩戒，而非法经营惩处的是无证经营的情况。因此犯罪嫌疑人、被告人经营进口走私香烟，可能构成走私罪或者税收等方面的犯罪，那是另一回事，但根据最高人民法院“批复”，该行为不应作为非法经营罪来处理。

三、从司法实务看，持有许可证，跨区域、跨领域经营香烟，不应当将其作为犯罪处理。

因此，在辩护过程中，若当事人本身具有许可证书，又或者其家庭成员拥有许可证书，其本人又与家庭成员共同经营，在此种情况下，可以以此作为案件的突破点。

例如，成都市双流区人民法院再审刑事判决书中【(2020)川0116刑再1号】，法院认为：“根据公诉机关提交的本案相关证据以及陈某的供述，能够确认陈某从外地购买香烟运输至成都地区进行销售的事实。陈某虽然未持有烟草专卖零售许可证，但其妻姜某持有个体工商户营业执照及烟草专卖零售许可证……按照个体工商户的经营模式，客观上，永恒副食品店为夫妻二人共同经营，姜某持有烟草专卖零售许可证，应当视为夫妻二人共同经营的永恒副食品店获得了烟草专卖零售许可，陈某、姜某属共同经营烟草零售业务，即陈某具有烟草专卖零售资格，陈某买卖烟草的行为属夫妻关系存续期间以永恒副食店名义从事的烟草经营行为……陈某从外地购买卷烟运输至成都地区进行销售的行为，应当适用最高人民法院《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，陈某经营烟草的行为不构成犯罪。”从而认定陈某无罪。

又比如，江苏省高院再审判决书中【(2015)苏刑再提字第00001号】，法院同样以：“上诉人王某丈夫张某1的父亲张某2持有烟草专卖零售许可证，经营烟草零售业务，王某参与家庭共同经营活动，不属于无证经营，但其为增加配额，扩大货源，借用他人的烟草专卖许可证批发烟草，属于超范围经营，不属于刑法评价的范畴，是行政违法行为，不宜以犯罪论处。”最终判决王某无罪。

路漫漫其修远兮，吾将上下而求索，运用自己的专业技能和智慧，穷尽一切合法、合理、合情的手段，帮助当事人实现权益最大化；律师并不直接追求公正，而是通过履责促使裁判者裁决实现公正。

——乔治