运输毒品罪的认定——律师会见运输毒品案评析

运输毒品罪的认定——律师会见运输毒品案评析

【案情】

2013年8月至9月间，被告人张某某在担任贩卖毒品罪嫌疑人陈甲、信用卡诈骗罪嫌疑人吴甲的辩护律师期间，接受吴甲之姐被告人吴乙的委托，以缓解陈甲、吴甲的毒瘾为由，利用律师会见之机，先后9次将政府管制的含有美沙酮成分的液体，从闸北区带至宝山区看守所会见室内给在押的陈甲、吴甲服用。其中，被告人吴乙负责从他人处非法获取美沙酮溶液，与茉莉蜜茶饮料勾兑后交予被告人张某某，张某某负责用饮料瓶将上述液体分装后，分别于同年8月26日、29日、9月2日、5日、9日在会见时给吴甲服用，于8月26日、9月2日、5日、9日在会见时给陈甲服用。

同年9月18日，公安机关在被告人张某某驾驶的鲁B5XXXX轿车内扣押到残存少量液体的“美年达”饮料瓶二个及“曼妥思”口香糖瓶一个。经鉴定，上述瓶中的残液均检验出美沙酮成分。

2013年10月18日，被告人张某某、吴乙均在接受公安机关电话通知后到案，并如实供述了上述犯罪事实。 

【审判】

宝山区法院认为，被告人张某某、吴乙明知是毒品而运输，其行为均已构成运输毒品罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人张某某、吴乙具有自首情节，可依法从轻处罚。对辩护人的相关辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款 、第四款 、第六十七条第一款之规定，判决如下:

一、被告人张某某犯运输毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。

二、被告人吴乙犯运输毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。

【评析】

本案的裁判要旨在于点对点式转移毒品的行为是否构成运输毒品罪。笔者认为，本案被告人张某某、吴乙不能成立运输毒品罪。理由如下：

第一，行为人使毒品发生物理位移并不必然构成运输毒品罪。比如，吸毒者甲出去旅游时为了方便自己吸食，将5克海洛因从A地家中带到B地，毒品虽然发生了空间上的位移，但是考虑到吸毒者用于个人吸食的情况且数量未达到刑法第348条规定的最低数量标准（海洛因数量至少10克），《大连会议纪要》、《武汉会议纪要》均未将此行为认定为犯罪。又比如，乙接到毒枭指示，将100克海洛因从A仓库转移到B仓库以逃避警察搜查，毒品虽然发生了空间上的位移，但是主观上是为了帮助犯罪分子逃避法律制裁，应当根据刑法第349条认定其构成转移毒品罪。再比如，丙家中藏有30克海洛因，因租赁合同到期，从A地搬到B地，毒品同样发生了空间上的位移，但是此假设中转移毒品只是为了换一个储存地点，并无其他的主观目的，故应认定其构成非法持有毒品罪。所以，即使毒品实际上发生了物理空间上的位移，根据不同的案件情况，对行为人可能予以不同的处理方式，并不是说只要使毒品发生了物理位移，行为人就必然构成运输毒品罪。

第二，认定运输毒品罪必须具有使毒品流通的主观目的。根据最高人民检察院、公安部出台的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》，运输毒品是指明知是毒品而采用携带、寄递、托运、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。需要注意的是，运输毒品罪中的“运输”是个刑法学概念，对其含义的理解必须重视其规范意义和本罪承载的社会功能，只有从物理意义和功能意义两个方面界定“运输”的含义，才可能是完整的。[1]高艳东副教授认为运输毒品行为的本质在于增加毒品的流通性——在抽象意义上使吸毒者更易获得毒品,主要指使毒品在不同控制者之间流通(毒品的空间位置可能不变)。[2]运输毒品的目的必须是为了实现和促进毒品流通到市场，使毒品在物理位移上发生变化只是定罪的必要条件。本案中两被告人转移毒品的行为仅是为了缓解吴甲、陈甲的毒瘾而将美沙酮溶液从闸北区带到宝山区看守所，并不存在使毒品进入到流通环节的主观目的，毒品仅发生了物理位移上的变化，而并未实现和促进毒品流通到市场，所以不应认定为运输毒品罪。

第三，认定运输毒品罪的运输行为必须与走私、贩卖、制造毒品行为有关联。《刑法》第347条规定了走私、贩卖、运输、制造罪，目的是为了阻止毒品的制造与流通以保护社会，运输行为只是毒品犯罪中的一个环节，打击运输毒品罪是为了断开毒品犯罪从制造环节到流通环节的联系，从而避免毒品的非法消费和非法交易。换言之，认定运输毒品罪时的运输行为必须是制造环节与走私、贩卖环节的桥梁，没有这一桥梁，制造的毒品就无法进入市场流通。本案中为了缓解吴甲、陈甲的毒瘾，被告人吴乙从他人处非法获取了美沙酮溶液，与茉莉蜜茶饮料勾兑后交予被告人张某某，张某某利用律师会见之机，将饮料瓶中的液体分装后给吴、陈服用，从上述案情可以看出两被告人未参与毒品犯罪的其他环节，本案转移毒品的行为显然与走私、贩卖、制造毒品行为无关联。

第四，从案件证据角度分析，本案属于毒品已灭失的案件，从被告人张某某的轿车内扣押的毒品与本案运输毒品罪中的涉案毒品不具有同一性，且没有关联性，不具备证据能力。会见时监控视频属于间接证据，仅能够证明律师在会见时向当事人传递物品，不能直接证明传递了毒品，且传递的毒品已灭失无法做毒品理化检验。本案仅凭同案被告人供述及证人证言予以定案，尚不能形成完整的证据锁链。因此本案证据体系也是存在天然缺陷的，认定指控犯罪事实证据不足。

综上所述，笔者认为，法院适用法律错误，本案被告人张某某、吴乙没有使毒品进入流通环节的主观目的，未侵害公众健康，转移毒品行为与走私、贩卖、制造毒品行为无关联，故两被告人不能成立运输毒品罪。另外，本案仅从饮料瓶的残液中检验出少量美沙酮成分，显然未能达到刑法第348条规定的最低犯罪数量（美沙酮至少为200克），故也不可对其认定为非法持有毒品罪。笔者认为，本案两被告人向吴、陈两人传递装有美沙酮成分饮料的行为并不触犯刑法，但是违反了《上海市公安局、上海市司法局关于印发<关于提讯、会见看守所在押犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的若干规定>的通知第十二条：“提讯、会见在押人员时，办案人员、律师应严格遵守看守所有关规定，严禁私自为在押人员传递物品、信件”，看守所应将相关情况向律协和市司法局通报，并依法追究张某某的法律责任。