实际施工人的界定

实际施工人在目前的建筑市场上有一定的数量，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

通过最高人民法院的判决来确定实际施工人的范围，对法律工作人员在实务中如何操作具有指导意义。

〖案      号〗最高人民法院（2014）民申字第737号

〖裁判观点〗

《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》中表述承包人时通常使用承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等。“实际施工人”出现于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、四、二十五、二十六条。“实际施工人”旨在描述无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形，但佟某某并未证明其与华鹏公司之间存在违法分包、非法转包的法律关系，或者其借用华鹏公司资质承建案涉工程，故佟某某认为其属于案涉工程实际施工人没有依据。

〖判决原文〗      

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

                                  （2014）民申字第737号

一、本院认为，佟某主张其系案涉工程实际施工人证据不足。首先，《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》中表述承包人时通常使用承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等。“实际施工人”出现于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、四、二十五、二十六条。“实际施工人”旨在描述无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形，但佟某某并未证明其与华鹏公司之间存在违法分包、非法转包的法律关系，或者其借用华鹏公司资质承建案涉工程，故佟某某认为其属于案涉工程实际施工人没有依据。其次，佟某所提交的《汇宝国际花园20#、21#楼账目明细》及其他证据亦不能证明其为案涉工程的实际施工人。从账目明细来看，其中甲方、乙方所指何人并不明确，相关费用具体内容也不明确，账目明细是否具有结算属性也不明确。虽然通过该明细可以看出除人工费外还包括其他的费用，但是，双兴集团公司和华鹏公司否认该明细系其出具，认为是佟某单方制作，仅承认在该明细上王振鹏同意按照每平方米850元进行结算，对其他内容不予认可。而佟某又“不同意每平米按850元结算……”，因此，该账目明细不能认为双方达成一致意见，也就不能证明双方就佟某某所施工内容达成一致意见。同时，佟某某原审中虽提供了工程结算书、工程款收据及复印于沈阳市城市建设档案馆的竣工报告以证明其施工的事实，但工程结算书、工程款收据上并无建设单位、施工单位的签字及盖章，而竣工报告中载明的施工单位均为华鹏公司，佟某为华鹏公司的项目经理，佟某主张其系实际施工人与证据显示其系项目经理相矛盾，本院不予支持。第三，建设工程施工过程中，一个建设工程由多家施工队伍完成也较为普遍。对于每一个参与施工的施工队伍而言，其很容易提供例如租赁机械设备协议、材料买卖协议、人工费等证据用于证明其实际参与工程的施工。但并不能得出其中的某一个施工队伍是全部工程的实际施工人。具体本案而言，佟某某并无证据证明其对案涉工程价款享有排他性的权利，所以，原审法院没有支持其诉讼请求并无不当。第四，《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”佟某某主张案涉工程价款总造价达31971164元，对于如此规模的建设工程而言，双方当事人之间理应签订书面合同。但佟某某既无书面承包协议，又无口头协议对相关事项进行约定，此与常理显然不符。故佟某将面临并承担由此产生的法律风险。综上，本院认为，佟某主张其系案涉工程的实际施工人证据不足，本院不予支持。

二、佟某主张案涉工程的工程价款证据亦不充分。本院认为，佟某是否是案涉工程的实际施工人，并不影响其对自己施工部分主张权利。也就是说，佟某与华鹏公司之间是非法转包关系还是劳务分包关系均不影响佟某某主张权利。但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己的提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，佟某应当举证证明其实际施工部分。通常，施工人主张权利的凭证主要包括：合同、施工图纸、工程洽商记录、设计变更、工程质量签认、施工日志、工程量报表、建筑设备、材料、人工投入等施工资料。但佟某从未提交证据予以证明。并且，即使存在以上证据，但佟某也没有证据证明其与华鹏公司关于施工范围、结算标准、结算方法等是如何约定，人民法院亦无法认定工程价款。因此，佟某某应当承担举证不能的法律后果。原审判决对此事实认定清楚，适用法律正确，佟某某的再审理由不能成立，本院不予支持。

综上，佟某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第两百条第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第两百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回佟某的再审申请。

                                           审　判　长　　韩

                  代理审判员　　王

                  代理审判员　　于

                  二〇一四年十一月二十日

                  书　记　员　　韦