挂靠应从招投标阶段开始认定

在实践中对于挂靠的认定过于笼统，挂靠和转包有时混淆不清，界定模糊。

为搞清挂靠的实质，笔者从以下角度来进行分析：

挂靠在法律层面定性为无资质的借用有资质的或低资质的借用高资质的承揽工程的行为，核心是资质以及名义上的借用。一般情况下，挂靠人或被挂靠人通过签订挂靠协议或内部承包协议等形式确定双方的权利与义务。

2019年1月3日，住房和城乡建设部发布《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，第十条规定：本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。该管理办法将挂靠行为的经历阶段予以明确，即从参与投标、订立合同开始，这也从根本上区分了挂靠、转包的认定临界点。转包的认定时点为订立施工合同后，即承包人承揽工程后将工程进行转包，招投标、订立合同均是承包人以自己名义自行完成；挂靠是从招投标阶段开始，就由与被挂靠人没有劳动关系、社保关系、劳务关系的挂靠人自然人或低资质的施工企业借用被挂靠人的资质和名义进行。

中标并签订施工合同后，挂靠、转包的客观表现形式大致相同，都存在如下情形：

（1）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（2）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（3）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（4）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（5）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（6）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；

（7）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

上述重合的7种情形如何界定转包还是挂靠，引用管理办法的规定即：有证据证明属于挂靠的。何为有证据证明属于挂靠的，应指有证据证明招投标阶段、订立合同阶段挂靠人就参与介入的。

如何认定招投标阶段、订立合同阶段挂靠人就参与介入的？

挂靠人借用资质承揽工程，应经历如下阶段：收集工程招标信息--分析、选择意向工程--购买标资格预审文件－－递交资格预审所需文件--通过资格预审--购买招标文件--招标文件分析--制定投标策略--现场踏勘--招标问题澄清--编制招标文件--投标--开标--收到中标通知书--签订施工合同--施工。其中收集项目招标信息--分析、选择意向项目，属于主观思想活动，是挂靠人借用资质的内在因素，无法从书面载体上显现，从证据角度讲，无法搜集此方面的证据，也无法举证。但是从购买招标文件这一程序开始，如果存在挂靠，就会露出蛛丝马迹。

购买预审文件和递交预审文件所列资料阶段，均需要提交授权委托书。如果是挂靠情形，那么有可能授权委托书中的代理人是挂靠人或挂靠人的工作人员。

领取预审文件时需要签字，这个签字表上签字的人有可能是挂靠人或挂靠人的工作人员。

进入购买招标文件阶段，挂靠人就会向招标人或招标代理机构递交如下材料：被挂靠人的资质证书、营业执照、业绩证明、授权委托书等书面资料，其中授权委托书中的代理人往往就是挂靠人自然人本人或挂靠人的员工。

进入投标阶段后，除上述所提及的授权委托书外，还需要制作标书包括报价清单、施工组织设计等，如果是挂靠，则上述材料有可能是挂靠人本人或委托造价机构制作，可向造价机构寻找相关线索和证据。

5、签订合同后时，挂靠人有可能作为代理人在施工承包合同上签字。

上述流程也只能做为寻找挂靠证据的一条途径，由于挂靠的惩罚原因，挂靠人与被挂靠人也做得极为隐蔽，很难认定，只有在双方之间产生利益冲突的时候才会对外披露此事。很多住建部门对挂靠的认定和处罚，都是依据民事案件的判决书来认定的。当挂靠人和被挂靠人在利益上出现冲突，进行民事诉讼时，各方才会以挂靠为由相互推卸责任，而法院也大多是以挂靠案件中各方的自认来认定挂靠事实的。

挂靠应从招投标阶段开始认定，最高法院的裁判规则是有体现的。

案例1、

案号：最高人民法院（2013）民申字第1111号

最高人民法院裁判意见：圣达科建公司主张第三人王某系圣达科建公司圣信分公司负责人,本案工程施工主体实际为圣达科建公司，但其未能提供对案涉工程进行实际施工的证据,亦不能提供聘用任免社保关系、工资关系等证据证明王某系其单位员工。根据本案查明的事实,第三人王某以圣达科建公司圣信分公司的名义向冶金机械厂出具《投标书》，以圣达科建公司委托代理人的身份签订施工合同，自行组织人员、筹集资金垫款施工，从竞标投标、组织人员到实际施工的各个环节均实际参与,可以认定案涉工程系王某借用圣达科建公司企业施工资质承揽并进行施工，王某是工程实际施工人。

案例2

案号：最高人民法院（2015）民申字第581号

最高人民法院裁判意见：本院认为，《建设工程施工合同》虽然约定承包方为鑫玛建设公司并加盖鑫玛建设公司的印章，但在承包方处签字的是牟某，而牟某不是鑫玛建设公司员工。《建设工程施工合同》后，牟某与鑫玛建设公司即签订《项目工程承包合同》，约定从投标报名到竣工交付验收的相关手续均由牟某自行办理，所需费用由牟某自行承担，鑫玛建设公司向牟某提供相应的企业经营和资质证明并收取一定的管理费。此后，牟某直接与堂宏房地产分公司、堂宏集团公司联系并交付工程，堂宏集团公司及堂宏房地产分公司也直接向牟某提出要求并支付款项。由上述事实可以得出，表面上是鑫玛建设公司将涉诉工程转包给牟某，实质上是牟某借用鑫玛建设公司资质承揽堂宏集团公司的工程，鑫玛建设公司向牟某收取一定管理费，因此鑫玛建设公司与牟某之间不是转包关系，而是牟某借用鑫玛建设公司资质承建工程，即鑫玛建设公司与牟某为挂靠关系。

案例3

案号：最高人民法院(2013)民申字第1554号

最高人民法院裁判意见：从承包合同、投标文件看，发包人为华北城投，承包人为江都公司。没有证据证明茅某参与了上述工程的投标及合同的签订。上述合同履行过程中，实际施工、竣工验收、工程款结算等均是江都公司作为工程承包主体实施的。虽然华北城投提供了付款申请书、工程款资金流向部分凭证、江都公司借款承诺书等证据，这些证据只能说明茅某某作为江都公司项目经理，参与了工程的现场管理、部分材料采购、部分工程款的领取等具体工程事项的管理，不足以说明“茅某某与江都公司之间存在借用资质承揽工程”的事实。

上述三起案例，两起案件法院均从招投标阶段开始，认为挂靠人参与招投标；一起案件以施工合同中有挂靠人签字且与被挂靠人不存在社保关系角度认定的挂靠。

因此，从招投标阶段开始认定挂靠事实是符合逻辑的，才具有客观性，才能体现借用资质承揽工程的本质。