夫妻一方给予婚外情人的钱款能全部要求返还吗？

近年来，夫妻一方背着另一方发生婚外情，并与婚外情对象发生经济往来，分手后以各种理由主张返还的案例非常之多。有以借贷关系主张返还的，有以不当得利要求返还的。司法实务中，法律适用也相对较混乱，同案不同判的现象普遍存在。那对于婚姻道德与财产权利的关系两者之间的矛盾该如何解决？合法配偶的财产权利该如何保障？以及非恶意第三者的权利又该如何保障？笔者简要分析如下。

一、司法实践的不同适用

首先，我们应明确两个名词。第一个名词是“第三者”，是指与有配偶者发生不正当性关系，介入并破坏了他人合法婚姻关系的人，这里仅指明知对方有配偶且与之发生不正当关系，而不能包括不知情者，且有些不知情者是受出轨一方蒙骗，也是受害者，即“被小三”。其次是财产权利。在婚内处分财产，应区分个人财产和夫妻共同财产。处分个人财产是合法的处分行为，任何人不容侵犯。因此本文仅针对夫妻一方处分夫妻共同财产的情形予以探究。

另外，第二个概念是“赠与”，婚内出轨与第三者的婚外情过程中发生的经济往来包括以下情形：直接的财产或钱款的赠与，如赠与房产、车辆、赠与钱款等。还有双方维持男女关系的消费支出，或是出轨者为表达爱意赠送的小额礼品，如价值低于1000元的衣服等；笔者认为，上述第二种情形不属于法律上的赠与，如出轨者带第三者一起吃饭，唱歌的消费支出，双方没有约定AA制，不存在赠与，更非代付款行为，这在法律上可称之为好意施惠，不存在合同关系。如果这都属于赠与，那是否夫妻一方跟请客同事吃饭，请客客户吃饭，甚至是请客父母吃饭，而另一方也可以赠与无效而主张父母返呢？但实务中，确实有不少案例，法院不分青红皂白全部认定为赠与款，这显然是非常荒唐的。

最后，赠与的法律效力问题，在司法实践中，关于婚内夫妻一方向“第三者”赠与行为的法律效力，主要有以下三种判决结果：

第一种是赠与行为无效，受赠“第三者”应返还财产。无效判决的处理模式有两种：一是婚内夫妻一方向“第三者”赠与是建立在非法同居关系基础上的赠与，其目的在于建立或维持双方不正当的性关系，有违公序良俗，因而无效。二是婚内夫妻一方未经另一方同意将共同财产赠与“第三者”，构成无权处分，且“第三者”无偿接受赠与不构成善意取得，故判决赠与无效。

第二种是赠与行为有效。有效判决的处理是从合同法出发，认为“婚外同居与财产赠与是两个相互独立的民事行为，婚外同居关系违法，但不必然导致财产赠与无效。”

第三种是赠与行为部分有效。判决部分有效的依据是债法中的不当得利制度，认为当所赠财产系夫妻共同财产时，夫妻一方擅自处分了另一方的一半财产，受赠“第三者”应返还该部分不当得利。

三种类型的判决似乎都各有其道理，但深入分析，其实都有不恰当之处。第一种判决是侧重于保护夫妻共同财产，最符合“公序良俗”。但第三者财产利益受损，赠与者没有任何损失，可以说是“人财两得”。将过错与责任归于“第三者”，显然亦是不公平的，这无疑在某种程度上是纵容了婚外出轨一方，容易误导社会风气，影响社会秩序。第二种判决虽然遵循了私法自治的基本原则，但忽略了赠与者配偶的正当权益，严重影响了法律的指引和权威。对于第三种判决，婚姻关系存续期间夫妻共同财产不能分割，此举无形中对财产进行了分割，且如何判断所赠财产系夫妻共同财产还是个人财产，难度很大。

二、基本做法探讨

首先，主观方面主要是区分“第三者”是否具有恶意。一律认定赠与合同无效对“第三者”是不公平的，因此，我们应判断“第三者”在和赠与者交往期间对其婚姻状态是否知情，如第三者对此知情，则显然具有一定的过错。第三者知情，主张第三者返还钱款的夫妻一方对此应负举证责任。

客观方面的因素比较复杂，我们主要以以下两个方面作为主要参考：

一是公序良俗。我国《民法典》将公序良俗作为了民事主体从事民事活动的基本原则，可以直接适用。而公序良俗具有模糊性、抽象性等特点，不同地区不同民族的公序良俗差异性很大，这就赋予了法官充分的自由裁量权，法官可以创造性地适用基本原则，这无异于“司法者造法”，这对于司法的公平公正是极为不利的。因此，凡违反公序良俗的赠与协议均无效。

二是赠与者与“第三者”的相处关系和赠与财产大小。财产大小的判断标准，应以赠与财产占夫妻共同财产比重作为衡量。对于赠与财产过大，超出一般人的接受程度，严重损害赠与者配偶的权益，应直接认定赠与协议无效;对于恶意与“第三者”维持不正当关系，不管财产大小均应视为无效，这种情况在上述公序良俗已作探讨。但日常生活中夫妻双方感情破裂，因各种原因无法离婚，一方寻求“第三者”作为生活伴侣的现象其实并不稀奇。赠与者与其配偶对于婚姻关系破裂均是有过错的，而“第三者”在与赠与者相处过程中不仅投入了情感，通常还照顾对方日常起居。这种因“第三者”照顾、扶养而赠与财产的协议，从保护“第三者”合法权益的角度出发，我们应认定有效，但为维持利益平衡，赠与财产不应影响正常家庭生活运转和明显损害赠与者配偶的合法权益。

三、赠与协议引发的思考

单从合同法视角来看，只要赠与是有效的意思表示，协议即有效，因为婚内不正当行为与订立合同的行为是两个行为，它并不影响合同的效力。即便认为夫妻一方擅自处分夫妻共同财产属于无权处分，但无权处分并不必然导致合同无效。

有人把婚姻看作一种契约，但它同时又带有人本属性，婚姻存续期间的夫妻共同财产作为一个整体具有不可分性，夫妻对全部共同财产不分份额地共同享有所有权，夫妻双方无法对共同财产划分个人份额，在没有重大理由时也无权于共有期间请求分割共同财产。因此，婚内一方赠与“第三者”的赠与协议一般认为无效。但针对类似上述特殊案情，还需要法官的价值判断和自由裁量。