律师谈二手房屋交易中的立约定金问题
二手房在签订正式买卖合同前，买家通常会收取定金。规范情况下会有专门的定金合同，随意一点可能只是三方协议中的定金条款或者仅有定金的口头约定，如果是口头约定，建议要有证据，如微信聊天记录、通话录音，现场录音，收据、转账备注等证据，以证明支付金额的定金属性。根据“定金罚则”法律规定，一旦一方违约未按定金合同约定去签订正式房屋买卖合同，收取定金的一方双倍返还定金，付出定金的一方定金被没收，此乃定金罚则是也。
1.双方在约定时一定要明确为“定金”
定金具有保障交易的威慑性，如果双方想要适用定金罚则，则必须明确支付金额为“定金”。不能是“订金”、“意向金”。定金是法律条文中明确规定的概念，“订金”和“意向金”则不然，严格说后两者只是习惯用语，订金或意向金在交易不成时，收取一方仅负返还义务，如有违约造成的损失另行主张，不可适用定金罚则，只付订金或意向金属于交易初始阶段，违约损失一般难以主张。
相关判例：（2021）沪01民终10807号；
2.定金不能超过交易总金额的20%
法律规定，定金不能超过主合同标的额的20%，否则超过部分无效。实践中，超过的部分会被认为是购房款。比如总房价100万，买家支付定金5万后，又支付购房款30万，双方明确约定该30万也为定金，而后买家违约不再交易，卖家主张定金罚则，要求罚没35万，法庭仅支持20万，理由如上。
相关判例：（2020）沪0120民初18824号；
3.定金合同中除约定定金外还约定了违约金的，需要额外注意
如果定金合同中除了约定了定金外，还约定了不签订正式合同的违约金，此时必须注意，守约方在对方违约不签正式合同时，只能选择定金或者违约金两者之一向对方主张赔偿，不能同时要求定金和违约金。从另一角度来说，在定金很少时，比如只有1万，但损失又很大时，守约方不要忘了找找双方是否还有违约金条款。
选择定金的，因为定金罚则比较简单粗暴，守约方不需要证明自己的损失有多大，可以直接没收定金或者要求对方双倍返还，而且根据法律规定，定金不足以弥补损失的，守约方还可以主张追加至实际损失。
选择违约金，则违约方有可能主张违约金过分高于实际损失，要求调整，在实际损失被证明不大或者法官心证实际损失不大时，判决较少违约金，使得选择适用违约金的守约方利益受损。一旦在双方纠纷发生后，一方主张适用定金或违约金的，后面起诉到法院反悔的，可能不被法庭支持。总之，在合同同时有违约金和定金时，谨慎选择适用违约金。当然在定金金额不能弥补损失，违约损失比较显著的房价波动起伏比较明显时，即使违约金被法庭调整，其金额也显著高于定金罚则可获得金额时，可以弃定金而用违约金。
相关判例：（2021）沪01民终2463号；（2021）沪0104民初11094号；
4.定金是保障正式合同（或是网签示范文本的房屋买卖合同，或者非示范文本的房屋买卖合同）能够签订的保证，其在签订房屋买卖合同之前定金是定金，之后一般随双方约定转化为购房款，此时定金作用消失，如一方违约，守约方只能主张违约金或损失赔偿。
一旦双方签订正式房屋买卖合同（此时一般合同都约定转化为购房款），或者定金已转化为购房款后，一方违约的，违约方要明确此时定金罚则不再适用，守约方要求以定金罚则收取高额赔偿，要拒绝。
5.定金策略
1）灵活采取意向金
不是说双方有意交易，后面就先必须支付定金，买家或卖家为减少已方不能履约签订正式合同的风险，则可以先支付或收取意向金，待签订居间协议，或者后面签订定金合同时再约定意向金转化为定金。
相关判例：（2017）沪02民终2089号；
2）定金金额以实际支付为准
定金合同是实践合同，通俗来说，就是给了才算数（不给连定金合同都不成立），给多少算多少。比如，如果双方约定100万的定金，实际最后只支付10万，一方定金合同违约（一方未依定金合同约定签订房屋买卖合同），则仍只按10万被没收定金，或者按20万返还。
判例：（2014）沪一中民二（民）终字第209号；（2021）沪0115民初36093号；（2021）沪0114民初17981号；（2016）沪01民终9426号；（2022）沪02民终1228号
3）约定他人代管定金，依然视为已收取定金
约定定金支付给中介，由中介保管，司法实践认为，上家随时可以实际占有定金，对定金有支配控制能力，依然视为定金已收取，如违约当然适用定金罚则。所以如果不想适用定金罚则，就不要收，也不要中介代位收取。仅收取意向金即可。
相关判例：（2016）沪01民终9690号；
4）如果一方对己方正常履约有信心，为保障己方利益，可以要求支付较多的定金，反之则支付较少定金。支付定金一方，在已方能争取较多的话语权的情况，对己方履约能力有担心，一种可以掌握主动权的情况是，约定定金分期支付。如定金金额为100万，第一批定金10万,X日前支付，第二批定金30万，X日前支付，第三批定金60万，X日前支付。这样在中途遇到履约困难，可以选择不再支付后批次定金。
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相关法律条文：
民法典第五百八十六条
当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。 定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。
民法典第五百八十七条
债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。
民法典第五百八十八条
当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。
民法典第五百八十五条
当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务.
