定牌加工的商标侵权了我国国内的相关商标,侵权是否成立

定牌加工的商标侵权了我国国内的相关商标,侵权是否成立？

成立，涉外定牌加工行为多具有以下特征：

1、加工方为国内企业，委托方为国外企业。

2、加工方依据委托方的要求，仅在被委托加工生产的产品上贴上其指定商标。

3、产品出口国外，而不能在国内销售。四、出口国外，而非销往国外。

因法律具有其地域性，商标权作为一种法定权利也难免受到地域性的限制。在不同国家，相近乃至相同的商标往往会被不同的权利人持有。在我国，涉外定牌加工的产品全部出口国外，这就涉及到涉外定牌加工的行为是否构成侵犯国内与其相近似商标的持有人之权利的问题。

审理涉外定牌加工案件的法律依据为《中华人民共和国商标法》第五十七条第(一)项和第(二)项的规定，即未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为;未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

可见，判定涉外定牌加工行为是否构成侵权，关键在于判断该行为是否构成商标法意义上的使用。而《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

表面上看，涉外定牌加工确实将商标用于商品或交易文书之上，但实际上，这一条款的关键在于“用于识别商品来源”。而涉外定牌加工中的产品全部出口国外，不在中国境内销售。结合商标权的地域性，产品上的贴牌只在中国境外才具有商品来源的识别意义，并不能在境内市场发挥识别商品来源的作用。因此，笔者认为，涉外定牌加工行为原则上不应当被认定为商标侵权。

《中华人民共和国商标法》第四十八条,虽未明确规定“识别”主体，但整部商标法的拟制主体相关公众应为此条规定的主体，即与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者涉外定牌加工的产品在中国至少要经历包装、贴牌、运输、出口等环节，在这里，生产工人、印刷工人、运输工人，甚至码头开箱工人均属于相关公众，他们工作的过程也是识别商品来源的过程。

相关公众指商品的消费者及与商品营销有密切联系的经营者，首先，这些工人在工作中不会购买其负责生产的涉外定牌加工产品;其次，他们也不负责这些产品的营销。因此，并不能认定这些工人属于商标法意义上的相关公众，更不能认定在中国的贴牌、运输、出口等行为发挥了识别该被贴牌商品来源的作用。

在进出口环节中，相关当事人需要向海关进行申报、纳税、提交许可证件等一系列事项，这些无一不是进出口商所从事的商业活动，因此《中华人民共和国商标法》第四十八条虽没有明确规定进出口是一种商标的使用行为，但其作了“将商标用于其他商业活动中”的兜底表述方式，进出口行为作为一种商业活动，显然是商标法范畴内的商标使用行为。

对此，这一系列事项的相对方为海关工作人员，这些海关工作人员显然不会是进出口商品的消费者或者与商品营销有密切联系的经营者。因此，海关工作人员不属于商标法意义上的相关公众，进出口行为也不会发挥识别该被贴牌商品来源的作用。

当然，原则上不认定构成侵权并不代表涉外定牌加工行为就有了“免死金牌”。根据我国法律中的“诚实信用原则”，在国外委托方行为有可能实质性损害我国商标权人合法利益的前提下，国内同业经营者就应当尽到更高、更合理的注意义务和避让义务。尤其是对于国内知名商标，在明知境外委托方有较大可能具有恶意的情况下，国内企业应当尽到合理的注意和审查义务，否则可能会被认定存在过错，进而承担相应的连带民事责任。

在与此同时，也需要防止本质上不属于涉外定牌加工，却利用其可能被免责的法律环境从而达到“鱼目混珠”目的的行为。实践中最容易出现的问题可能就是国内公司在贴牌之后，并非出口给委托公司，而是直接销售给第三方。涉外定牌加工的特征之一就是出口国外，而非销往国外。

前述情况中的国内公司不仅仅是加工方，而是产品的加工方及营销商。在此情况下，国内公司的行为已不再是涉外定牌加工行为，不能以涉外定牌加工为借口免责。那么，正如前文所述，此时的国内公司应当被认定为商标法意义上的相关公众，应认定其营销行为构成商标法意义上的使用，根据属地原则，在商标构成近似的前提下，国内公司应承担商标侵权的责任。

由于商标有一定的地域性，很多国外的商标在还未进入中国的时候就已经被他人给抢注册呢。如果这种情况产生的话，那么就只能和抢注册方进行一定的协商，或者是从他处购买该商标的使用权。至于如果涉及到侵权的问题的话，一般都是由代理商来进行相关处理。