法律上抢注商标到底合不合法

抢注商标到底合不合法

抢注商标合不合法需要看实际情形，而不是直接就能够判定是否犯法。申请在先与使用在先是商标确权的两项程序性原则，其实质性基础分别为注册原则和使用原则。所谓注册原则就是按申请商标注册的先后来确定商标权的归属，谁先申请，商标专用权就授予谁，而不问该商标是否已经使用。

商标抢注行为的表现形式及法律分析

商标抢注行为是一个非法律术语，其没有确定的内涵和外延，人们使用“商标抢注行为”时也是各取所需，具有较大的随意性，其含义近似的称谓还有“恶意抢注” 等。商标抢注是指行为人将他人已经使用尚未注册的商标，在同一种或类似商品上抢先注册;或将已注册商标或驰名商标在同种商品或类似商品上或在非类似商品或服务上抢先注册的行为;以及将他人已经形成的其他在先权利注册为商标的行为。

(一)抢注未注册商标与未注册商标权

我国商标法规定：自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有专用权。可见，在我国，必须经商标局核准注册才享有商标专用权，法律也只保护注册商标的专用权。我国在商标注册制度上采用自愿注册原则，并以商标的强制注册为例外。经营者对自己提供的商品或服务项目完全自主决定是否使用商标和申请商标注册，任何人无权干涉。同样，任何人也无道德或法律义务让其申请商标注册，以保护其利益。一个商标是否申请注册由商标使用人自主决定。1985年4月29日国家工商行政管理局等四部委在《关于使用未注册商标几点意见的通知》中指出：依法使用未注册商标，不违背商标注册的自愿原则，应准许使用未注册商标的商品生产、销售、出口和参加优质产品的评比。我国允许使用未注册商标，尽管使用未注册商标给使用人产生一定的利益，但这种使用为一种事实和自然法上的权利，而不能产生专用权。

与注册商标权相比，未注册商标权具有自然性、便利性、使用性、易变性等特点。自然性是指权利人只要通过自己设计或者聘请他人设计一个商标，就可以自然而然的获得对该项商标的所有权，不需要履行任何其他手续。便利性意味着权利人可以自由处置其商标权，无论是许可、质押、投资还是转让，都不必向有关主管部门履行备案手续。易变性是指在不违反法律规定和不对他人商标权构成侵犯的前提下，权利人可以随时对其商标进行任意修改。试用性反映的是这样一种情况，即权利人对新设计的一项商标在投放市场后能否受到消费者的欢迎没有把握，抱着试一试的态度，如果标有该商标的商品销路看好，就可以加大投入。反之则减少投入，甚至将该商标完全弃之不用。

但是未注册商标有其致命的弱点，即具有不确定性和脆弱性。所谓不确定性是指权利人虽然在一定时期内事实上占有了某项商标，但因未及时申请注册，最终有可能失去该项商标。在实行注册原则的国家里，这种事情是时常发生的。当两个以上生产相同或类似商品的企业拥有的商标相同或近似时，根据注册原则，申请在先者将获得注册。对于申请在后者来说，其商标非但不能获准注册，而且连续使用也是不允许的，否则即构成侵权。在实行注册原则和使用原则相结合的国家里，虽然使用在先的商标在被他人注册后还能继续使用，但使用范围不允许扩展，只能维持现状。未注册商标权的脆弱性则体现在它易于受到侵犯，难于获得保护。实际上，在通常情况下商标主管部门对未注册商标权基本上难以提供有效保护，司法部门或者其他相关部门能为未注册商标权人提供的保护也是十分有限的。

我国《商标法》规定：两个或两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告，公告期3个月无异议或异议不成立的，予以核准注册。我国商标法未赋予未注册商标使用人任何排他权，在某种商标未注册而有使用的情形下，该使用人无权阻止他人在同一种商品、服务或类似商品、服务上以自己使用的相同或近似的商标使用或先申请注册。只有在未注册商标的使用人与未使用人同日申请注册时，根据我国商标使用和申请注册的现状，照顾使用在先的申请人，使之能获准注册。这个范围是有限的，它不能限制他人进行申请注册，不得违反在先申请原则。未注册商标使用人选择不将其使用的商标进行申请注册这是他的权利，但因其无专用权而无权阻止他人将其先用的商标申请商标注册，不能因其不作为权利的行使不产生法律上的权利而阻止他人通过作为方式取得法律上的权利，否则，对他人是显失公平的。未注册商标的使用人对其使用的未注册商标作了大量的广告投入而未申请或晚于他人在同一种或类似商品或服务上申请商标注册，如被他人抢先申请商标注册，这仅能说明：

1、自主决定所致其顾此失彼;

2、商标权利的意识淡薄;

3、眠于权利之上。这当然不能给他提供法律上的保护。

在商标专用权注册取得制国家，只要经营主体商标权利意识强烈，在使用商标之前或使用同时就申请商标注册，就不会发生抢先注册商标的事件。在商标专用权使用取得制国家，抢先注册商标只能在先使用而后申请注册的情况下发生。视所有的抢先注册商标的行为为非法的观点，其实质是主张使用取得商标专用权，因而从根本上否定了注册取得商标专用权制度，这与我国商标法是完全相悖的。

如果抢先注册商标是违反诚实信用原则，以复制、伪造、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册;或侵犯了他人在先的合法权利，例如著作权、专利权、商号名称权等;或以其他不正当手段使本不应注册的商标得以获准注册，则其行为违法。根据我国现行《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。从而有条件地确认抢先注册他人先使用的商标行为为法律禁止的行为，在坚持注册原则和申请在先原则的同时，对于绝对的申请在先原则作了合理调整。强调申请在先必须建立在诚实信用的原则下，不允许盗窃他人已经使用并且已经建立信誉的商标作为自己的商标申请注册，弥补了绝对注册原则的缺陷，防止事实上的不公平情况的出现。

(二)抢注注册商标与注册商标权

一个商标如已在某一特定国家或地区注册，在注册的有效期限内，在正常情况下，他人不可能在原有范围内被获准注册。《保护工业产权巴黎公约》第六条规定："商标的申请和注册条件，在本联盟各国由其本国法律规定。""但对本联盟国家的国民在本联盟国家提出的商标注册申请，不得以未在原属国申请、注册或续展为理由而予以拒绝，也不得使注册无效。""在本联盟一个国家正式注册的商标，与在联盟其他国家注册的商标，包括在原属国注册的商标在内，应认为是互相独立的。" 《商标国际注册马德里协定》规定：各缔约国可随时书面通知世界知识产权组织总干事，通过国际注册取得的保护，只有在商标所有人专门申请时，才能扩大到该国。“国际局在通知某项商标注册或根据第三条之三提出延伸保护申请的国家主管机关后，在法律允许的国家内，有关主管机关有权声明在其领土上不能给予该商标以保护。”

注册商标权是商标权的相对成熟形态。它是经国家法律确定的权利，是各国法律明确予以保护的主要对象。注册商标权意味着权利人不仅在事实上拥有某个商标，而且还在法律上得到了国家的确认和社会的认可。与未注册商标权相比，注册商标权易于得到国家法律甚至国际法的保护，具有自觉性、稳定性、专有性等特点。一般来说，注册商标的所有人比未注册商标的所有人更懂得怎样保护自己的权利，他们也不象未注册商标所有人那样频繁的修改、更换自己的商标。

虽然注册商标取得了具有独立性的专用权，但注册商标权也受到了地域性和时间性的限制，所以权利人权利之获得源自政府的授权或确认。独立性决定了商标注册审查标准和权利授予与保护各国是独立的，是否加入某保护商标专用权的公约对此并不产生实质影响。地域性决定了一个商标在某一个或几个特定国家地区获得保护，在注册国或地区以外的国家或地区，就不能获得保护，非注册国家或地区没有义务也不会保护未在其领域内注册的商标的专用权，这就可能使甲在丙国将A商标在B种商品或服务上进行了注册，如甲未在丁国为同样的申请注册，则可能会有乙将A商标或近似A商标的商标在B种或类似B种的商品或服务上，在丁国申请注册或先于甲申请注册并获得核准。虽然此种抢先注册商标的行为在道德上似有可议之处，但在法律上，该注册并无不当。该注册申请人因注册而取得商标专用权不具有违法性，在该注册国应当依法受该国法律保护。

以往由于我国经营者的商标意识普遍淡薄，其在我国所有而在一些国家和地区已经有一定或较好声誉的商标被他人在该国或地区抢先注册，导致我国经营者在该国或该地区不能使用在中国注册的原商标，最终退出该国或地区的市场，或者虽然继续使用该商标并占有市场，但付出了高额的价格以求得对方转让商标所有权，甚至不得不另起"炉灶"。经济利益上吃了亏，在法律上却无能为力，无法求助于法律的困境就是上述观点的明证。当然，随着我国市场经济的发展，我国国内的一些企业和个人为了谋求经济利益，在国内抢先注册国外的知名商标的情况也屡见不鲜。

其实商标法在确立申请在先和分类注册的同时，就为这种抢注商标借机牟利的行为提供了可能性。这也是立法者在公平与效率两种价值间取舍造成的必然结果。应该说采取分类申请的原则是考虑到了商标资源的有限性和市场的可分割性，所以没有理由让商标所有人在所有市场领域均垄断这一商标资源，这是对商标专有权的一种限制。因为毕竟商标的目的就在于区分商品的来源，因此如果一个消费者绝不会将熊猫电视和熊猫奶糖认为均系一家厂商生产的话，那么同一商标用于不同商品便成为可能。但同时商标又是一种质量和信誉的标帜，这使商标获得了一种独立与商品之外的自身的价值，这确实是一种正当的利益，但只有当这种无形资产的价值达到了一定程度时，如达到驰名商标价值的程度，才能上升为法律认可的正当权利而得到法律的保护。尤其象商标这样的无形资产更是一种新型的财产权利，其权利存在与否完全在于法律的确认，即商标权是国家制度供给的产物。”因此商标法对法律要式行为和程序正义的要求应比其他财产法要求更为严格。从而对符合程序规定的商标注册行为认定为不正当更应慎之又慎。

能够对其实行跨类保护的商标应当具有独创性。例如"可口可乐"等许多驰名商标通过使用，获得了唯此一家的显著性，应当跨类保护。而有一些并非基于独创的商标则并非知名到有给予跨类保护的必要和程度。虽然《商标法》援引了《民法通则》的诚实信用原则，但其中并没有提到跨类注册商标。在他人尚未使用的领域注册商标，且经审查授权，这种行为实则可以认为是普通的市场经济行为。

(三)抢注驰名商标与驰名商标权

抢先注册驰名商标较之抢先注册先使用的未注册商标、己注册的非驰名商标更复杂。《巴黎公约》第六条之二规定：“本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权，或有关当事人的请求，对商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经属于有权享受本公约利益的人所有而驰名、并且用于相同或类似的商标构成复制、仿制或翻译，易于产生混淆的商标，拒绝或取消注册，并禁止使用。”“在商标的主要部分构成对上述驰名商标的复制或仿制，易于产生混淆时，也应适用。”可见，根据《巴黎公约》，驰名商标的保护范围限于相同或类似商品。“驰名商标的保护只对已经提出申请的注册的或使用的并且用于相同或类似的商品上的其他商标才适用。这些条件是否具备，由接受保护请求的国家的行政机关或司法机关予以决定。”该规定仅适用于驰名商标，不适用于服务标记，但成员国可在类似情况下将驰名商标的规则适用于服务标记。驰名商标被他人抢先注册时，根据《巴黎公约》第六条之二的规定，自注册之日起至少五年的时间内，驰名商标所有人可提出取消这种商标的请求，公约联盟各国可以规定一个期间，在这个期间必须提出禁止使用的请求。对于依恶意取得注册或使用的商标提出取消注册或禁止使用的请求，不应规定时间限制。“在申请注册或使用和驰名商标相抵触的商标的人知悉是驰名商标，并可能是有意从驰名商标和他所注册或使用的商标之间的可能的混淆获得利益，则通常就有恶意存在。”

关贸总协定与世界贸易组织中的《知识产权协议》(Trips)规定： “确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。”巴黎公约1967年文本原则上适用与注册商标所标示的商品或服务不类似的商品或服务，只要一旦在不类似的商品或服务上使用该商标，即会暗示该商品或服务与注册商标所有人存在某种联系，从而注册商标所有人的利益可能因此受损。Trips中将商品和服务标记同等保护。但巴黎公约和Trips中均未规定驰名商标的认定标准，虽然Trips中提到认定驰名商标时，“应顾及有关公众对其知晓程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。”但这仅仅是应考虑的因素而非标准。

我国《商标法》第十四条规定了认定驰名商标考虑的因素，共五项：(1)相关公众对该商标的知晓程度;(2)该商标使用的持续时间;(3)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;(4)该商标作为驰名商标受保护的记录;(5)该商标驰名的其他因素。可见，我国认定驰名商标的标准很高，一是五项基本条件本身标准很高;二是符合了五项要求后未必都能认定为驰名商标，因它仅是基本要求而非全部条件。各国立法、司法、学说关于驰名商标的名称、认定标准、认定机构各不相同，为保护驰名商标进行的理论和实践不可谓不多，但终未形成共识。因此，同一商标是否是驰名商标，不同国家的认定机构可能作出不尽一致的判定。但实践中，多数国家尽可能的保护本国人的商标权利益。

我国在司法实践中，也扩大了对驰名商标的保护。但有时对外国人所有的驰名商标的保护过宽，如在1989年，杭州某酒厂生产葡萄酒，其注册商标为“天下景”。该酒的外包装的正面和两侧的图形、字体、色彩与美国菲利浦莫里斯公司生产的“万宝路”、“Marllbor”卷烟包装盒基本相似，封口上印的商标与“万宝路”卷烟封口亦相近似。该案被认定为侵犯“万宝路”商标的专用权，酒厂被停止销售该种葡萄酒，收缴“天下景”葡萄酒的全部外包装，并对该厂予以罚款。当时，我国已加入巴黎公约，根据巴黎公约和当时的国内立法，均无根据作出如此决定，即使我国于 1994年在Trips协议上签了字，但该协议对我国尚未生效。同时，Trips协议对驰名商标的保护也不是无条件的扩大到一切领域。因而，我们不应过早扩大对外国驰名商标的保护范围，承担不应承担的责任，以给国内经营主体更多的生存空间。特别是无法律依据时更应如此。

驰名商标在他国或地区被他人抢先注册后，该驰名商标的原所有人的商标专用权能否在该他国或地区获得保护，最终完全取决于被请求保护的国家或地区的主管机关根据其本国的法律认定。认为他人的抢先注册正当的，即合法，原商标所有人将在其辖区内失去该商标的所有权，不能得到保护;反之，如认为其注册不正当的，即非法，则能获得保护。

(四)抢注其他在先权利

目前在知识产权保护方面存在的一个比较突出的矛盾就是权利冲突问题，所谓权利冲突是指同一客体作为不同法律的保护对象，能够依法分别获得不同的权利，由于权利主体的不同而产生的冲突，即各个单项知识产权客体的内容具有一致性，各自依法取得(形式上)，相互对抗。在这个矛盾产生的过程中，一些在后权利人，利用法律的空当，恶意将他人已取得的诸如外观设计专利或企业名称等注册为商标。

大多数学者认为，只要由同一知识产权客体衍生，分属于不同主体的两项或两项以上相互矛盾或抵触的权利在取得上有相应的法律依据，即可构成权利冲突，而不考虑权利人在主观上是否出于善意。例如，在学者们引用较多的知识产权权利冲突典型案例“武松打虎图”著作权与商标权冲突案和“三毛”角色著作权与商标权冲突案中，尽管商标权的取得未经著作权人的许可，但都依法定程序取得了商标注册，依商标法享有商标专用权，因此，在先著作权与在后商标权属于知识产权权利冲突关系。其实曾被炒得沸沸扬扬的“虎”案和“三毛”案实际上并非真正意义上的权利冲突，而是地地道道的不正当竞争行为的商标抢注，是一种侵权行为关系。真正的权利冲突不应包括未经已受知识产权法或普通民法保护的知识产权或其他民事权利的权利人的许可，在恶意或存有过失的情况下取得的“在后权”与已受保护的“在先权” 的抵触，因为此种所谓的“在后权”并不真正地具有合法性，虽然其在形式上具有法律依据，但实质上它是在侵权的基础上产生的，是一种虚拟的、假象的权利，其不能与真正的在先的合法权利发生冲突，只能构成侵权。

基于以上认识，解决不同类型知识产权的权利冲突问题，现行法律已有一项基本原则，就是“保护在先权利原则”，也就是法律保护在先形成的权利。“保护在先权利原则”，是民法公平、诚信原则的体现，并在专利法、商标法等特别法中都有具体的规定。专利法第二十三条规定："授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。"商标法第九条规定："申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。"上述规定中所称的"在先取得的合法权利"包括：专利权、商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。根据“保护在先权利原则”，当外观设计专利权与商标专用权相冲突时，如果专利权的形成早于商标权，则优先保护专利权，反之亦然。从现行法律、法规及规章的规定看，围绕专利权、商标权所产生的权利与义务关系分别受不同的法律调整，并不存在谁高谁低、谁强谁弱之分。如果发生权利冲突，就适用"保护在先权利的原则"，解决之道在于谁先谁后的问题，与权利高低、强弱无关。从实质上看，这种解决建立在侵害他人合法权利基础上，又认定依法定程序取得的权利是一种法律存在。从法理上讲，法律权利是指一定社会主体享有的、被法律确认和保障。

抢注商标在法律上也没有着很明确的规定，在抢注商标的行为上，法院在受理这种案件时要根据实际掌握的证据来进行判定，而且在争夺商标权的时候，双方的律师都会搜集出很多的有利己方的证据，这在法院审理的时候，就需要按照法律的条例来判定。