在特殊情感下进行正当防卫，是否可以认定为正当防卫？

于欢刺伤杀害辱母者引发新一轮热潮，数名法律界顶级学者等呈一边倒趋势，认为“辱母”案件在二审很可能改判无罪或应显著减轻处罚，其引论点主要在正当防卫的界定上。

如果二审以正当防卫改判无罪等，将是中国刑事判决历史性改革，也将影响到后期对正当防卫的出罪限度。

据不完全统计，自刑法实施以来，二审改判率不到0.3%;案件被告以正当防卫为由出罪的，绝大部分被判为不构成正当防卫或防卫过当，认定正当防卫的仅为6%。

二审改判率低是因为一旦改判，意味着一审的判决错误，这会影响司法权威性，所以严格限制改判的可能性。

而认定正当防卫很大程度上会被定为无罪，促成改判的可能性，所以不能轻易认定正当防卫。

再者，中国法院认定正当防卫的门槛过高。

刑法第 20条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

根据该规定成立正当防卫严格限定三个条件：一、不法侵害正在进行;二、不能超过必要限度;三、能致人死亡的暴力不法侵害可无限度防卫。

从字面上讲不存在什么问题，有问题的是落在实际判决上法官机械的自由裁量权。

在实务中，大部分法官解释“不法侵害正在进行”明确到一个人正在动手打另一个人，一旦停止了手上动作不法侵害也就结束。

这就否定了一半以上案件的正当防卫事由;再者，法官对不能超过必要限度的理解是：我打你，你只能实施防御而不能打回去，一旦打回去就超过了必要限度。

这又否定了另一半正当防卫案件的2/3;最后无限度防卫基本上没有可实施性。

因为按照惯例，只有把你打死了，你才能实施无限度防卫。

以上造成了中国的几十年的刑法判决里没有因正当防卫而判无罪的，这是经验性判案，并不代表个案。

而单就于欢案来说，如果不是涉及到非人伦性，且不说法官判对还是错，至少符合了中国正当防卫案例中的惯例。

而不管是惯例判决，还是刑法规定的正当防卫，都没有提及当事人的情感反应在整个防卫过程中的影响和定性。

而这恰恰是决定“辱母”中于欢是否能成立正当防卫的关键要素。

当然，这也普遍存在大部分案件中，只是没有被人提及。

截止目前，于欢母子的不法侵害是不是正在进行还在模糊状态，虽然几乎所有顶端法学者都认为存在不法侵害前提，但这并不能左右一审的惯例判决。

那是不是超过必要防卫限度就决定了二审能否改判。

11个人的围堵，被极端行为伤害的至亲(涉嫌强奸)，警察的漠视离开，长时间的变相拘禁(有成立绑架的可能性)……所有行为串联起来也达不到严重危及人身安全(致人死亡)的暴力犯罪，所以一审连防卫过当都不予认定。

但是所有行为的串联摧毁了一个人的精神支撑。

为了挽救最后的尊严，于欢杀人。

从常人的基本意识判断，于欢面临的危险远远超过了自身的人身危险甚至是死亡。

按照刑法“举轻以明重”的当然解释来讲：既然对严重危及人身安全的暴力犯罪的防卫行为，可成立正当防卫。

那么对于超过死亡的暴力犯罪的防卫行为，更应该成立正当防卫。

但这在法条上，在判例中并没有体现人的情感意识对危险、暴力的影响。

如果“辱母”案在二审中改判一审判决认定于欢正当防卫的成立，那就相当于承认成立正当防卫，应当考虑当事人在案件中所处的精神状态，这能进一步保障人权。

但是不得不承认这个难度太大近于苛刻，首先你得承认一审的判决错误，这会对司法公信力造成严重冲击，重塑公信力所要耗费的精力无法估量;再者，这将为后期的正当防卫案件开启先河，当所有案件都要求考量当事人的情感的时候，案件的错误复杂将大幅度深化，这对法官的素养和人品将是更严苛的挑战。

但在落笔处，还是寄期望正当防卫的考量能融入基本的伦理观，不仅是针对于欢案，中国有多少冤案是在经验判决下产生的，无法计算。

中国法制需要改革，除了要深化公平正义，更重要的是要个案兼顾，充分彰显大国法律的公正与柔情。

虽然困难重重，但却是每一个中国人的仁义之善。