犯罪实行行为的着手的理解是怎么样的？

犯罪，是具有社会影响性的一个行为，犯罪，那么就会有行为人和受害人，对于罪犯应当根据规定处以刑事处罚，生活中经常会有犯罪的行为发生，所以就涉及到犯罪实行行为的着手的内容，有多种观点，包括客观说，主观说等，着手实施行为就是犯罪的既遂。下面本站小编就为您详细介绍。

犯罪实行行为的着手的理解是怎么样的

一、大陆法系国家刑法理论中关于犯罪实行行为着手含义的理解

在德日刑法理论中，对于犯罪实行行为着手含义的解释，基于各学派的不同立场，至今都存在着对立的观点。归纳起来，主要有客观说、主观说和折衷说三种主张。

(一)客观说

客观说是古典学派的观点。这种观点主张从客观事实出发来确定着手的概念，认为是否属于实行行为的着手，不应以行为人的主观意思为标准，而应以行为自身的客观性质为依据。客观说中又有种种不同的具体主张。

形式的客观说(也称定型说)认为，实行的着手以实施一部分符合构成要件的行为(显示构成要件特征的行为)为必要，而且以此为已足。日本学者小野清一郎、泷川幸辰、团藤重光、植松正等即主张形式的客观说。团藤重光指出：“只有根据定型说才能使着手时期得以明确。‘实行’是指符合基本构成要件的行为，这种行为的开始正是实行的着手。要有实行行为的开始，第一，必须就基本的构成要件存在构成要件的故意，如果一开始就有使犯罪不完成而告终的意思，也不成立未遂犯。第二，必须至少实施了符合基本构成要件的一部分行为，而且仅此就足够了。关于什么行为是符合构成要件的行为的问题，常常产生难题，这是各论的课题。”植松正则认为，实施犯罪构成要件的行为以及与此直接密接的行为时即为着手。

与形式的客观说主张以构成要件为标准认定着手不同，实质的客观说认为应以实质标准认定着手。实质的客观说又分为实质的行为说与实质的结果说。实质的行为说认为，开始实施具有实现犯罪的现实危险性的行为时就是实行的着手。如日本学者大塚仁认为：“从自由主义的观念严格把握犯罪概念时，必须以客观说为基调。而且，在我们以构成要件理论为基础的立场上，应该认为开始实行行为即包含着实现犯罪构成要件的现实危险性的行为是实行的着手。仅仅实施了与犯罪构成要件密切联系的行为尚不足够。同时，既然实行行为是客观面与主观面的统一体，就不能无视构成要件上所必要的主观要素，应该肯定主观说的诸见解强调这方面的认识所具有的意义。”实质的结果说认为，当行为发生了作为未遂犯的结果的危险性时，即法益的危险性达到了一定程度时，才是实行行为的着手。如日本学者前田雅英认为，实行行为并不意味着只是形式上符合构成要件的行为，其应当是具有“发生结果的一定程度以上的危险性”的行为。着手是未遂犯的违法侧面(客观方面)的问题，与未遂犯的处罚根据是表里关系，最终只能从是否发生了值得作为未遂犯处罚的危险性来“逆算”实行的着手。因此，只有当行为发生了作为未遂犯的结果的危险性时，才是实行的着手;而只有当侵害法益的危险性达到具体程度(一定程度)以上时，才是作为未遂犯的结果的危险性。显而易见，实质的行为说和实质的结果说的侧重有所不同，前者重视行为无价值，后者重视结果无价值。

客观说是德国的传统理论，也是日本刑法理论上的通说，日本的审判实践也主要贯彻了客观说的观点。不过，在大陆法系国家的刑法理论中，形式的客观说与实质的客观说都受到了理论上的批判。就形式的客观说而言，批判的观点认为，首先，形式的客观说具有逻辑上的缺陷。着手是实行行为的开始，实行行为是符合构成要件的行为，只有实施了一部分符合构成要件的行为才能认定为着手。从逻辑上说并无疑问。但问题在于，什么行为才是符合构成要件的行为，对此必须有一个更为实质的基准。形式的客观说所作的回答是，符合构成要件的行为才是符合构成要件的行为。在此意义上说，形式的客观说可以说并未回答什么是着手。第二，形式上的客观说提出的标准并不明确。正如日本学者大谷实所言：“形式的客观说在重视形式性的一点上，和罪刑法定原则是一致的。但是，正如从口袋中掏枪杀人的行为，什么阶段上可以看作为开始实施杀人行为的部分行为，在形式上难以确定，因此，以这种形式的判断基准来区别未遂和预备，实际上是不可能的。”第三，形式的客观说具有使着手推迟的缺陷。对此，日本学者平野龙一指出，从实际上看，一旦采取形式的客观说或定型说，在许多场合，实行的着手时期就有过于推迟的倾向。例如，杀人的实行着手是抠动枪支的扳机之时，仅瞄准还不是着手;盗窃的实行行为是手伸向财物之时，仅仅接近财物或者物色盗窃之物时还不是着手。这确实使未遂范围过于狭窄。也正是基于对此一缺陷的认识，形式的客观说论者提出了“密接行为”等也是实行的着手来对形式的客观说加以修正。

对于实质的客观说的批判有，第一，实质的客观说的判断基准不明确。首先，实质的客观说所提出的标准通常不考虑行为人的犯罪计划，这就不可能作出正确的判断。因为判定行为人是否实施了完成犯罪所必要的行为或者说行为是否发生了侵害法益的现实危险时，如果不考虑行为人的目的、以什么手段追求目的等因素，就不可能得出正确的结论。其次，“危险”是一种有程度或有幅度的概念，未遂犯又是具体的危险犯，什么样的行为才具有侵害法益的危险，或者说什么行为才符合实质的客观说所提出的各项实质标准，是难以判断的问题。最后，对着手进行实质的判断是完全必要的，但如果没有形式判断的限定，则其判断标准不可能明确。第二，实质的客观说还容易扩大未遂的处罚范围。因为许多并不符合构成要件的行为，由于没有形式判断的限定，也可能被认为有发生侵害法益的具体危险或迫切危险。这与其判断标准不明确性有关，从中也可以看出实质的客观说的具体结论与其试图限制未遂处罚范围的最初意图之间的某种冲突。

笔者认为，客观说以行为本身的客观性质为标准来确定着手的概念，这在一定程度上把握了“着手”作为犯罪行为的某些特点，比起根本没有着手概念的封建刑法理论来，无疑是一个很大的进步。但是，除以上对客观说的批判外，客观说存在的最大问题，还在于其把着手视为完全脱离行为人主观心理状态的纯客观的法律事实，其种种具体主张又多失于模棱两可而在实践中难以明确把握。这就容易导致客观归罪的错误，并且难以在实践中把着手实行行为与预备行为、犯意表示甚至既遂形态科学而明确地区别开来。具体来说，这种观点违背了辩证唯物主义所揭示的行为受主观意志支配并反映主观意志的主客观相统一的科学原理。客观说完全抛开行为人的主观意志，无视主观意志与客观行为之间的有机联系，仅仅根据客观的行为或动作来确定犯罪实行的着手，这就很容易导致客观归罪的错误，容易把根本没有犯罪的故意和过失的行为或者仅仅属于过失的行为也视为故意犯罪的着手实行予以追究。在这一方面，正如日本学者西原春夫教授所指出的，“甲对着乙举枪，准备抠动扳机。从客观上来看，这正是杀人的实行行为的着手。但是，如果根据某些理由证实这一行为只是开玩笑，也就是说甲并没有杀意，那么谁也不能认为这一行为是实行的着手吧。相反，在某市车站的检票口，大人想带着小孩通过。在根据某些原因认定此乃拐卖人口事件的场合，这一事实就正好符合诱拐的实行着手。但是，因为带着孩子过检票口的大人很多，为了仅将其中的本案视为诱拐的实行行为，纯客观的标准是不够的。无论如何，必须考虑行为人的意识。”显而易见，客观说单纯依赖行为的客观特征来确定着手的主张是不妥当的。虽然客观说中的“构成要件说”与其他主张相比弊端最少，标准也较为明确，因而具有相当程度的合理因素。但是，这种观点也还存在着客观说的通病，即忽视了、割裂了客观行为与主观意志的辩证关系。这种观点把犯罪构成客观方面的实行行为看成一种纯客观的现象，自觉不自觉地抽掉了客观行为与主观犯罪故意共处于犯罪构成有机统一体中的内在联系，因此它至少仍带有容易导致形式主义地认定犯罪实行行为的着手因而易导致客观归罪的缺陷。

(二)主观说

主观说来自于视犯罪为行为人危险性格之表现的新派立场。新派认为犯罪是行为人危险性格的发现，危险性格是刑事责任的基础，行为本身只具有征表危险性格的意义，因此，不可能仅从客观面来认定实行行为，而应从行为人的主观面来考察。所以，行为人意思的危险性或者说犯罪意义被发现时即是实行行为的着手。主观说并非在着手的认定中完全排除客观行为的因素。主观说的特征在于，它虽然在确定实行行为的着手方面以行为人的犯意为标准，但是，为了明确地认定犯意，它仍然以外部的行为实施之时作为实行行为的着手时间。不过，这一外部的行为并不是像客观说那样事先在定型上预定的，而仅仅具有作为犯意的认定资料的意义。在这一点上，主观说与客观说有着决定性的不同。日本学者牧野英一、宫本英修、木村龟二等是主观说的代表。牧野英一认为，着手的时间是根据其实现的行为可以确定地认定犯意成立之时。宫本英修认为，着手是指有完成力的犯罪意思的表现，这种犯意的表动是犯意的飞跃的表动。木村龟二认为，在主观说的名义下，由于存在外观的行为，因此，当表明行为人犯罪的见解是确定无疑的，而且确实不可能取消的行为实施之时，应当承认实行的着手。

主观说所受到的批判是：第一，主观说存在理论上的破绽。主观说一方面认为犯罪是行为人危险性格的征表，理应根据行为人的意思的危险性认定着手。但另一方面，主观说论者使用的“遂行的”、“飞跃的”概念，实际上是暗中在客观方面谋求着手的认定。第二，主观说的标准含糊。“犯意的飞跃的表动”根本不能作为认定着手的具体标准。如果在认定着手时重视主观的要素，那么就丧失了实行行为所具有的区分未遂与预备的分水岭的机能，即如果根据主观说判断实行行为的着手，犯罪的预备行为都有可能被认定为实行行为。第三，主观说往往导致着手认定的提前。根据主观说，为了侵入室内盗窃而将玻璃打破的行为就是盗窃罪的着手，以抢劫目的持枪侵入他人住宅时就是抢劫罪的着手，因为在这些场合行为人的犯意已经明显地表现于外部了。但这种结论认定着手过于提前，难以被人接受。第四，主观说还存在根基上的错误。刑法的目的与任务是保护法益，犯罪是需要通过刑罚予以禁止的侵害或者威胁法益的行为，故刑事责任的基础是侵害或者威胁法益的客观行为，人的危险性格本身并不能侵害或者威胁法益，所以不能认为刑事责任的基础在于危险性格。主观说将行为人的危险性格作为未遂犯的处罚根据或对象，必然导致扩大处罚范围，侵犯公民个人的权利和自由。

在笔者看来，主观说看到了着手行为背后的犯罪意思，从这一点上说它有合理之处;但是，主观说夸大客观说的错误而将其基本抛弃，完全离开犯罪构成的要求来谈犯罪的着手，把客观行为仅仅看作证实主观有无犯意的手段，把犯意的有无作为确认犯罪着手的唯一标准，这就从一个错误的极端走到另一个错误的极端，完全否认和抛弃了犯罪实行行为着手的客观标准尤其是犯罪构成对其的制约，从而难免具有以下几点弊端：首先，它容易导致主观归罪。单纯表示犯意的言行从一般意义上看也是行为，由此也可以看出行为人的犯罪意思，按照主观说就可以把它认定为犯罪实行的着手而构成犯罪未遂。但是，这种单纯的犯意表示虽然可以属于行为的范畴，却还不是刑法意义上犯罪所要求的危害行为，单纯的表示犯意的言行不具有实际的危害社会的性质。所以，不管这种犯意表示是多么明确，也不应认定为犯罪实行的着手行为，甚至连犯罪预备行为也不应当认定。惩罚这种单纯的犯意表示就是主观归罪。其次，它严重混淆预备行为与犯罪未遂的界限。按照主观说，可以把相当大比例的预备行为都划归着手行为，因为预备行为在不少情况下都能够明确地表现出行为人的犯罪意思。如果这样认定，就势必扩大犯罪未遂的范围并大大加重被告人应负的刑事责任。可以说，这也正是主观说创立运用的主要目的之一。再次，它容易助长司法专横。按照主观说，只要法官根据被告人的行为可以看出其具有犯罪意思，这种行为即为犯罪实行的着手。即把是否属于犯罪实行的着手，授权法官自由判断，而不要法律上的限制或其他客观标志，这势必助长法官的主观臆断和专横滥罚。最后，由于主观说可以把预备行为认定为着手行为，这就势必否认或至少是大大限制了行为人在犯罪预备阶段自动中止犯罪的成立，因而在实践中不利于促使犯罪人尽早放弃犯罪。

由于存在以上诸多缺陷，主观说在德日刑法中均已成为过时的理论，已经基本上没有学者予以支持。

(三)折衷说

为了克服客观说和主观说各自存在的缺陷，出现了将两者加以调和的折衷说。主张折衷说的学者认为，着手具有主客观两方面的意义，两个方面是互相印证的，认定着手要把两个方面结合起来，客观的着手实施犯罪要能证实行为人主观犯意的确定性和遂行性，主观的犯意要得到客观着手实行行为的证实。折衷说主张，应该从行为人的全部计划观察其侵害法益的危险性是否迫切并以此作为认定犯罪实行行为着手的标准。在主张折衷说者看来，折衷说的这种观点与客观说、主观说都不相同。折衷说与客观说中的危险说的不同之处在于：危险说仅仅是从对行为作客观的一般评价，来判定行为有无危险性即是否属于犯罪实行的着手;而折衷说是从行为人的全部计划来考察行为人的主观并加以个别评价，以此来判定危险性的是否迫切即是否属于犯罪实行的着手。折衷说与主观说的不同之处在于：主观说仅仅以外部的行为是否足以确认行为人具有犯意来认定犯罪实行的着手;而折衷说是以外部的行为具有某种程度的客观危险作为犯罪意思存在的标志，来判定行为人的犯意是否足以确切认定或是否足以使刑法保护的客体发生危险。德国学者耶赛克以及日本学者西原春夫在着手的判断标准问题上均采折衷说。德国战后有关实行行为着手的判例也主要体现出折衷说的倾向。

笔者认为，折衷说提出确定着手概念要考虑主客观两个方面，这在一定程度上对客观说和主观说两种观点的片面性和缺陷都有所克服或弥补。但是，由于折衷说是客观说和主观说的混同调和，而不是主客观两个方面的有机统一，因此，这种观点也不可避免地存在弊端，仍未能科学地解决着手实行犯罪的概念和标准。其主要不足在于：首先，与实质的客观说及主观说存在的共同问题是，折衷说所讲的“危险性是否迫切”，仍然是一个标准不明确而难以确切把握的概念，以此作为着手实行犯罪的标准，仍然避免不了法官的主观臆断和任意。其次，根据折衷说，必须完全查明、证实了行为人的犯罪计划，才可能认定着手。但是，证实犯罪计划是相当困难的，往往只能依赖行为人的自白。这在实体和程序上均存在不合适。第三，折衷说据以查明危险性是否迫切并进而认定着手实行犯罪的依据，是行为人的“全部计划”而不是具体犯罪构成客观方面的实行行为。但是，预备行为就完全可以表明行为人的全部计划。这样，折衷说就仍然带有混淆犯罪预备与犯罪未遂、把预备行为认定为着手行为这一主观说的弊端。主观说是把表明主观犯意的行为视为犯罪的着手，折衷说是把表明主观犯意的一定程度的危险行为视为犯罪的着手，二者实质上都是抛开犯罪构成要件，而以证明主观犯意存在的行为作为着手实行犯罪的行为。由此可见，所谓折衷说不过是主观说的变种，至多只是对主观说的非本质的修正，因而它仍然未能摆脱前述主观说与客观说的种种弊端。

二、我国刑法理论中关于犯罪实行行为着手含义的理解

(一)几种代表性的观点

对于犯罪实行行为的着手，我国学者近年来也进行了较多的研究。但有关问题的讨论多在刑法学教科书及相关专著中进行，进行探讨的专论较少。从总体上来看，多数学者都明确主张应当从主客观相统一的角度来界定犯罪实行行为着手的概念和特征。但是，对犯罪实行行为着手的概念和特征尚存在着不同的认识，归纳起来主要有以下三种： 第一种观点认为，犯罪实行行为的着手是行为人在犯罪实行意志的直接支配下，开始实行刑法规定的犯罪构成客观要件的行为。此处的犯罪构成要件的行为，既包括分则规定的具体罪的犯罪构成客观要件，也包括总则中规定的要件。

第二种观点主张，应当以实质的观点即从法益侵害的立场界定实行行为和认定着手。一方面，犯罪的本质是侵犯法益，故没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪，当然也不可能称其为实行行为。而且，即使某种行为具有侵害法益的危险，但这种危险性非常微小时，刑法也不可能将其规定为犯罪的实行行为。另一方面，刑法处罚犯罪预备行为，而预备行为也具有侵害法益的危险。因此，实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为，行为人开始实施这种行为时，就是实行行为的着手。

第三种观点即我国刑法理论中关于着手的通说认为，犯罪实行行为的着手是主客观相统一的概念，是指行为人已经开始实施刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的行为。

上述第一种观点把犯罪构成要件的行为作了广义的理解，认为犯罪构成客观要件的行为不仅为刑法总则所规定，而且也为刑法分则所规定。这种理解无疑是正确的，如预备犯、教唆犯、帮助犯等，都是具备完整的犯罪构成要件的犯罪形态，并且其犯罪构成的客观要件的行为都是或主要是由刑法总则所规定的。那么，是否就可以把犯罪实行行为的着手理解为不仅是刑法分则规定的犯罪构成客观要件的行为的开始，而且也是刑法总则规定的犯罪构成客观要件的行为的开始呢?恐怕不能这样理解。因为首先，倘若把犯罪实行行为的着手也理解为刑法总则规定的犯罪构成客观要件的行为的开始，由于预备犯也符合刑法总则规定的关于犯罪构成客观要件的行为，犯罪预备行为的开始也将会被认定为犯罪实行行为的着手。其次，即使对教唆犯、帮助犯而言，也不能这样理解。从理论上说，教唆犯、帮助犯也有可能存在犯罪预备形态的情况，如教唆犯寻找被教唆人的行为，帮助犯为帮助实行犯而进行的准备活动或帮助实行犯进行犯罪的准备活动，这些都不能理解为犯罪的实行行为。而且更为重要的在于，教唆犯的教唆行为和帮助犯的帮助行为都是非实行行为，当然也就不存在犯罪实行行为的着手。因此，这种观点存在明显的不科学之处，难以予以支持。

目前，我国刑法理论上关于犯罪实行行为着手的概念和特征的争论，主要在第二种观点和通说之间展开。持上述第二种观点的学者认为，通说实质上与德日国家存在的关于犯罪实行行为着手的形式的客观说并无不同，因此，也存在着与形式的客观说同样的疑问。如张明楷教授认为：“首先，通说没有从实质上说明什么是着手，说着手是实行行为的开始、实行行为是符合刑法分则所规定的构成要件的行为，只有开始实施符合分则规定的构成要件的行为时才是着手，当然不存在逻辑上的缺陷，但问题在于：什么行为才是符合刑法分则规定的构成要件行为?形式的客观说却没有给予任何回答。因此，在许多情况下仍然不明确何时为着手。其次，在有些情况下，采取形式的客观说，会使着手提前。例如，刑法第198条规定的保险诈骗罪的客观要件中包括‘故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金’。根据形式的客观说，行为人先制造保险事故的，就是保险诈骗罪的着手。但这使着手过于提前。在某些情况下，形式的客观说又可能使着手推迟。例如，根据该说，故意杀人时，抠动扳机时才是着手，实际上，瞄准被害人就已经是杀人罪的着手了。”

犯罪分为既遂 还有未遂，以及中止预备等几个情形，各种情形有不同的处罚方式，如果行为人主观上有犯罪的故意，但是因为外部的因素导致的犯罪地 行为没有完成，那么就涉及到犯罪中止的内容，这几个情形都是比较容易混淆的知识点，应该详细了解。以上就是本站小编整理的内容。本站有在线律师，如果您有任何的疑惑，欢迎您随时咨询。