劳动争议实务分析

2008年1月1日实施的《劳动合同法》及其2012年12月28日对《劳动合同法》的修订，对于维护劳动者的合法权益，规范劳动关系起到了很大的规范作用。在实施的过程中，对劳动者的保护及对用人单位的责任要求不断碰撞，劳动争议不断，主要体现在以下几个方面：

一、劳动合同的订立

《劳动合同法》规定，用人单位应与劳动者在确立用工关系后，订立固定期限、无固定期限、完成一定工作任务的劳动合同。实务中，由此依法了如下争议点。

1、用工满一月，不满一年未签订劳动合同，用人单位应从一月后的次月起双倍向劳动者支付工资。如果超过一年，用人单位仍然未与劳动者签订劳动合同，则用人单位与劳动者成立无固定期限劳动合同，而且劳动者依然可以主张11个月的双倍工资。

2、用人单位与劳动者签订劳动合同，缺少劳动合同的必备条款，尤其是社会保险、劳动条件、劳动保护等条款，或是签订合同后，不将劳动合同交付给劳动者。这种情况下，劳动者可以向劳动行政部门，主要是单位所在地劳动监察大队进行投诉举报，由行政机关依据《劳动保障监察条例》处理。如果认为用人单位的以上行为对劳动者造成损失的，可以主张损害赔偿。但是，实务中，不返还劳动者劳动合同或是缺少合同必备条款，到底可以给劳动者造成何种实际损害，尚不明朗。

3、无固定期限劳动合同的签订。《劳动合同法》规定，劳动者在同一单位连续工作满10年，或是连续签订两次无固定期限劳动合同，或是用人单位初次实施劳动合同或是国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者工作满10年，且距法定退休年龄不足十年的情况下，由劳动者提出或是用人单位应主动和劳动者签订无固定期限劳动合同。

这里有三个问题需要注意，一是，无固定期限劳动合同的签订，劳动者需要主动提出，即使没有主动提出，只要劳动者同意续订劳动合同，而未明确说要签订固定期限劳动合同外，用人单位均应与劳动者签订无固定期限劳动合同。如果用人单位在应该和劳动者签订无固定期限劳动合同，而没有签订，用人单位应自应当向劳动者签订无固定期限劳动合同之日起向劳动者双倍支付工资。这个工资指的是劳动者上一年的月平均工资。

二是，对于已经在一个单位连续工作满十年，而且均是签的固定期限劳动合同的情况。根据法律规定，应从《劳动合同法》的实施之日，即2008年1月1日起计算签订固定期限劳动合同的次数，计算双倍工资的数额。

三是，时效问题。《劳动争议仲裁法》规定，劳动争议应在知道或应当知道自己权利受到侵害之日起，1年内向劳动仲裁委员会申请仲裁。实务中，有些劳动者，无法律观念，根本无从了解这些规定，因此，往往在提起仲裁时，会受到用人单位超过时效的抗辩。对于这个1年的时效，法律所规定的“知道或应当知道”是个主观的判断标准，对于此，可从两点入手，予以破解。第一，“知道或应当知道”虽然是主观的的标准，但是作为用人单位，如果已劳动者知道或应当知道自己的权利受到侵害，就应该以证据证明，劳动者“知道或应当知道”，否则即可推定认为，劳动者在提起仲裁时，才知道自己的权利受到了侵害。第二，如果劳动者所受到的侵害依然进行之中，可以侵害正在发生，具有持续性的，不受一年的限制。这一点，《劳动争议仲裁法》没有明确规定，但是《劳动保障监察条例》，在对劳动监察受理的时效作出规定时，对于持续性，依然进行进行中的侵害，则明确规定不受2年监察时效的限制。

4、派遣制员工的合同签订

2008 年的《劳动合同法》对于劳务派遣规定“一般在临时性，辅助性和替代性的岗位”设立，用的是有回旋余地的“一般”二字，而2012年12月28日修订，2013年7月1日实施的新《劳动合同法》，则明确了劳务派遣不是主要的用工形式，应当在临时性、替代性和辅助性的岗位设立，用了“应当”二字，法律的强制性意味增强，同时规定了，劳务派遣单位违反法律规定的相应法律责任，特别规定了，如果因劳务派遣单位和用工单位违法法律规定，给劳动者造成损失的应当承担赔偿责任。所以，该条的规定，对于劳务派遣公司而言，不是一个好消息。

那么，劳务派遣员工可够按照《劳动合同法》的规定，主张与劳务派遣单位签订无固定期限劳动合同呢?《劳动合同法》规定，劳务派遣单位应与劳动者签订2年以上的固定期限劳动合同，但没有规定，劳动者不能与劳务派遣单位订立无固定期限劳动合同，根据“法无规定即为授权”的法理，存在劳动者与用人单位订立无固定期限劳动合同的可能。考虑到，新修订的《劳动合同法》将劳务派遣工限定在“临时性、辅助性、替代性”的工作岗位，并对临时性、替代性和辅助性的岗位作了解释，因此，无固定期限劳动合同仅可能存在与辅助性的工作岗位上。

既然，在辅助性的工作岗位上可以成立无固定期限劳动合同，那么对于符合签订无固定期限劳动合同的条件，用人单位没有签订的，劳动者应可以向用人单位主张双倍工资。又因为，新修订的《劳动合同法》自2013年7月1日实施，因此，在此之前的劳务派遣工，虽然从事的不是临时性、辅助性和替代性的岗位，但是也存在签订无固定期限劳动合同的可能，如果劳动者向用人单位主张双倍工资，应当成立，不过双倍工资计算的起始点应从应当签订无固定期限劳动合同之日起至新修订的《劳动合同法》实施之日，也就是2013年7月1日。

5、关于劳动合同试用期

《劳动合同法》对于试用期的约定有明确规定，劳动合同期限不满1年的，试用期不得超过1个月，1-3年的，不得超过2个月，三年以上的不的超过6个月。以完成一定工作任务的劳动合同期限小于3个月的，不得约定试用期。小时工不得约定试用期。实务中，劳动合同试用期的争议，主要体现在，超期约定试用期，试用期工资未按法律规定支付(合同约定工资的80%或相同工种正常工资的80%，同时不得低于当地最低工资标准)。超期约定试用期的，劳动者可以向劳动监察大队举报，超过的部分按照正常工资给付。

二、劳动合同的解除与经济补偿金

我国《劳动合同法》所规定的合同解除情形，可归结为约定解除、法定解除。法定解除又包括劳动者的法定解除权和用人单位的法定解除权。合同解除也即意味着劳动关系的终止，同时也意味着，用人单位向劳动者支付经济补偿金有了前提。如果我们用通熟易懂的“理”字来判断用人单位是否应该向劳动者支付经济补偿金，那么就可以很明确的区分哪些情况可以主张经济补偿金，哪些情况表不应该主张。

劳动合同约定解除时，由于是双方自愿的行为，一般情况表用人单位可以不付经济补偿金，但如果这个解除合同的提议是用人单位提出的，那么，用人单位就应付经济补偿金。劳动者行使法定解除权的情形，一般所针对的是用人单位在履行劳动合同时的过错行为，也即用人单位没有“理”，这其中包括劳动保护、劳动条件、工资支付、保险缴纳、规则制度、胁迫欺诈等情形。

在实务中，如果用人单位未足额缴纳社会保险，劳动者可否以此为由解除合同，索要经济补偿金?对于这个问题，各地做法不一。有支持的案例，也有不支持的案例。支持的理由一般认为，我国《社会保险法》、《劳动法》等法律都明确要求用人单位应足额缴纳社会保险，虽然用人单位为劳动者缴纳了社会保险，但是，并没有按照法律的规定足额缴纳，就是“未依法缴纳”，劳动者可以依据《劳动合同法》第38条之规定和用人单位解除劳动合同。反对者则认为，用人单位只要帮助劳动者缴纳了社会保险，即符合法律规定，至于没有足额缴纳，则是劳动行政机关的监管责任，应该由劳动行政机关去处理，劳动者不应以此为由主张解除劳动合同。的确，我国的《社会保险法》及人社部关于《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》及《社会保障监察条例》均规定了劳动行政、监管机关对于未足额缴纳社会保险费的监管职责，但是，行政机关的监管职责的存在并不应该影响劳动者向用人单位解除劳动合同，主张经济补偿金的权利。所以劳动者以用人单位未足额缴纳社会保险为由主张解除劳动合同和经济补偿金的要求，和行政机关要求用人单位足额缴纳的监管要求并不冲突，即使劳动者从原用人单位离职，认可要求原用人单位补缴社会保险，而且用人单位也应为自己规避法律的行为，承担经济补偿的责任。

根据动和社会保障部社会保险事业管理中心《关于规范社会保险费缴费基数有关问题的通知》要求，社会保险的缴纳基数应为劳动者过去一年的平均月工资总额，包括基本工资，奖金、津贴、补贴、加班工资等。用人单位之所以未能足额为劳动者缴纳社会保险，其根本原因在于未以劳动者的工资总额核定社会保险缴费基数。其实这个问题很普遍，不仅仅企业存在，就是事业单位也存在这个问题。而现在的问题是，劳动者对这个问题也很漠然，也没几个想矫正的。