施工合同无效能否主张违约责任

一、施工合同无效能否主张违约责任

施工合同无效后违约责任条款亦失去效力，当事人不得再据此合同主张违约责任。施工合同虽然具有自己的特殊性，但也应遵守一般合同无效的处理原则。根据《民法典》第一百五十七条的规定，合同被确认为无效后该不利法律后果将溯及既往。对于无效合同而言，因其本质上所具有的违法性，即使经过合同当事人的事后追认行为，也无法使无效合同恢复法律所赋予的效力。一旦合同被确认为无效，原合同对当事人就不得基于原合同之约定而要求对方履行合同义务、承担违约责任。

《民法典》

第一百五十七条【民事法律行为无效、被撤销或确定不发生效力的法律后果】民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

二、施工合同会被认定为是无效的情形

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》

第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的认定无效：

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;

(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。

承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

进行合同违约的主张，需要保证合同是有效的。如果说合同无效的话，那么合同中的违约条款还有违约责任都是无效的，也就不能进行主张。因为没有法律效力的施工合同已经不具备法律效力了，即使是违约了也是不用承担违约责任的。