违法分包

违法分包

违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。《建筑法》第29条第3款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”根据《建设工程质量管理条例》第78条第2款及《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第12条，笔者将违法分包归纳为以下6种情形。

1.承包单位将其承包的工程分包给个人的

《建筑法》规定从事建筑活动的单位应当具有相应的资质，才能取得从事建筑活动的许可。但是，我国曾经大量存在“包工头”以个人名义承揽分包业务的情况。对此，我国特别在法律法规中，予以明确禁止。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第8条第2款明确规定：“严禁个人承揽分包工程业务。”据此，个人不具有分包资质，其承揽分包工程行为属于违法分包。

2.施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的

根据《建筑法》第13条规定，我国对施工企业实施从业资质管理制度。施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《建筑业企业资质管理规定》对该制度进行了详细的规定，并且与从业资质制度相适应，《建筑法》等法律法规均将没有资质的单位承接分包工程的行为认定为违法分包。

2015年《建筑业企业资质管理规定》将建筑业企业资质明确为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列，2015年1月1日起施行的《建筑业企业资质标准》对该上述划分也有所反映；2020年《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》在操作层面上，沿用2015年版实施意见进行详细规定；各省、自治区、直辖市也针对《建筑业企业资质管理规定》制定了相应的实施细则。其中，2015年1月1日起施行的《建筑业企业资质标准》可以作为判断专业工程承包单位是否具有相应的资质条件的直接依据，具体单位资质可在“全国建筑市场监管公共服务平台”查询。

3.施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外

《建筑法》第29条规定施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。《建设工程质量管理条例》第78条也规定施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的，认定为违法分包。但是，《招标投标法》规定中标人可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成，也就是说，《招标投标法》除主体结构外还增加了对关键性工作禁止转包的规定。此外，《对外援助成套项目管理办法》也有禁止关键性工作分包的表述。2017年版《建设工程施工合同(示范文本)》通用条款3.5.1项也明确规定：“……承包人不得将工程主体结构、关键性工作及专用合同条款中禁止分包的专业工程分包给第三人……”

但考虑到工程专业承包的实际情况，以及关键性工作的认定问题，本条在沿用以往法律法规规定的基础上，明确了钢结构工程可以进行分包。

4.专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的

《建筑法》《合同法》《建设工程质量管理条例》中都没有提到劳务作业分包的问题。上述三部法律法规最早于1997年、1999年、2000年颁布，而当时施行的1995年《建筑业企业资质管理规定》将建筑业企业分为工程施工总承包企业、施工承包企业和专项分包企业三类，也没有劳务作业分包。之后2001年发布的《建筑业企业资质管理规定实施细则》中明确将建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。但值得注意的是，在2004年版《房屋分包管理办法》中明确了专业工程分包和劳务作业分包的划分，并在第14条规定：“禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：(一)分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；(二)施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。”《房屋分包管理办法》明确了专业工程部分不可再分包，而专业工程承包人可以将劳务作业再分包。该规定一直沿用至今，在2019年版《房屋分包管理办法》中依旧可见。

5.专业作业承包人将其承包的劳务再分包的

本项与前项的区别在于分包主体。前项是指专业工程承包人的再分包。本项是指专业作业承包人的再分包。专业工程承包人可以将其承包的专业工程中的劳务作业部分再分包，但是专业作业承包人不能将其承接的劳务再分包。

专业工程承包中的劳务作业分包是社会专业分工的需要，而专业作业承包人以劳务输出为主，与专业工程承包的技术、材料、设备等的复合组成相比，具有单一性，如专业作业承包人将其承包的劳务再行分包，不但不能体现社会分工、提高生产效率，反而容易滋生劳务作业层层再分包，增加生产成本，降低工程质量，同时也不利于深化建筑用工制度改革和建筑业农民工向建筑工人的转变。

2019年《房屋分包管理办法》第9条规定“劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务”，禁止了专业作业承包人的再分包。现行有效的《建设工程施工劳务分包合同(示范文本)》   (GF-2003-0214)第28条约定:“劳务分包人不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人。否则，劳务分包人将依法承担责任。”可见，我国对专业作业承包单位的再分包一直持否定态度。

在以上规定的基础上，本项明确了专业作业承包单位将其承接的劳务再次分包的，属于违法分包。

6.专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的

2015年1月1日起施行的《建筑业企业资质标准》将建筑业企业资质标准分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。其中施工总承包序列设有12个类别，一般分4个等级(特级、一级、二级、三级)；专业承包序列设有36个类别，一般分3个等级(一级、二级、三级)；施工劳务序列不分类别和等级。2015年3月1日起实施的《建筑业企业资质管理规定》也延续了这一分类。专业作业承包人应当取得施工劳务资质，承接具有施工总承包资质或专业承包资质的企业分包的劳务作业。专业作业承包人承包施工劳务作业的施工范围不能突破，计取的费用仅为劳务费用及部分辅材费用。