律师成功案例：巧用行政诉讼，刑事案件的诉讼外救济

案情简介：

本案系因当事人在交通肇事罪刑事诉讼中不服司法鉴定中心关于车速的鉴定结论，在刑事诉讼中未能推翻鉴定结论，在两审、再审裁判中均为采信被告人关于鉴定结论合法性、真实性的质证意见后，现尝试通过鉴定投诉程序对案涉鉴定的合法性、真实性提出异议，进而为后期刑事案件再审启动提供新证据，同时也为刑事诉讼的案件救济提供了新的救济思路。本案中第三人鉴定中心存在违反鉴定人在鉴定意见书上签名规定的事实情节，第三人在xxx区人民法院、xxx市中级人民法院就原告涉嫌交通肇事罪案件两审过程中，第三人及鉴定人均出具相关材料证实甘鉴字XXX号司法鉴定意见书为鉴定人本人签名，两审法院最终采信XXX号司法鉴定意见书载明内容，判决原告犯有交通肇事罪判处有期徒刑二年、缓刑三年，本案中正因第三人存在虚构事实、严重不负责任、鉴定程序违法等行为，导致原告最终受到刑事追诉承担刑事责任失去公职，已经对原告的合法权益造成重大损失。被告作出兰州市司鉴投诉告知函时，在第三人行为存在存在虚构事实、严重不负责任、鉴定程序严重违法、给原告权益造成严重损失的前提下，未按照《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第二十四条第一款、《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定（2015修正）》第十三条之规定，未履行法定职责将本案移送至甘肃省司法厅依法作出处理，在罔顾事实及法律法规的情况下将本应作出“撤销司法鉴定机构及或停止鉴定业务的”行政处罚决的违法行为，却按照《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第二十四条第二款之规定“违法违规情节轻微，没有造成危害后果，依法可以不予行政处罚的”之规定作出通报批评的处罚决定，由此可以明确反映出被告对第三人的违法行为作出行政处罚明显缺乏合法要件、明显不合理，即该行政行为存在违法且明显不当。

诉讼思路：

1、 通过行政诉讼撤销原撤销被告作出的兰州市司鉴投诉【2022】告知函。

2、  请求贵院依法责令被告限期履行法定职责即将原告投诉第三人“因存在严重不负责任给当事人合法权益造成重大损失等事实”投诉案件移送至甘肃省司法厅依法给予行政处罚。

判决结果：

一、撤销被告兰州市司法局作出的兰州市司鉴投诉〔2022第 《关于王某某投诉甘肃天辰司法鉴定所调查处理结果的告知函》中第三项内容；

二、责令被告兰州市司法局于本判决生效之日起六十日内对xxx投诉第3项内容重新作出处理。

律师代理观点及相关法律依据：

一、被告作出的兰州市司鉴投诉【2022】第号告知函，在已经查实第三人违反了鉴定人在鉴定意见书上本人亲笔签名的规定，且第三人在原告涉嫌交通肇事罪的刑事案件审理过程中向XXX市两级法院就鉴定意见多次虚构事实为本人亲笔书写的前提下，罔顾原告被公安机关、检察机关基于重大瑕疵鉴定意见追究刑事责任的法律后果，以“违法违规情节轻微，没有造成危害后果”为由，不予作出行政处罚而作出通报批评的行业处理结论，被告存在未能正确适用法律规定、履行法定移送程序，准以此言恳请贵院依法支持原告诉请，判决撤销兰州市司鉴投诉【2022】第号告知函，并责令被告履行法定移送职责。

根据《行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。

根据《司法鉴定程序通则》第三十七条 司法鉴定意见书应当由司法鉴定人签名；

《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第二十四条 司法行政机关应当根据对投诉事项的调查结果，分别作出以下处理：（一）被投诉人有应当给予行政处罚的违法违规行为的，依法给予行政处罚或者移送有处罚权的司法行政机关依法给予行政处罚；（二）被投诉人违法违规情节轻微，没有造成危害后果，依法可以不予行政处罚的，应当给予批评教育、训诫、通报、责令限期整改等处理；

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定（2015修正）》十、 司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。十三、 鉴定人或者鉴定机构有违反本决定规定行为的，由省级人民政府司法行政部门予以警告，责令改正。鉴定人或者鉴定机构有下列情形之一的，由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚；情节严重的，撤销登记：（一）因严重不负责任给当事人合法权益造成重大损失的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。鉴定人故意作虚假鉴定，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照前款规定处罚。

《司法部关于严格准入严格监管提高司法鉴定质量和公信力的意见》强调要严肃查处司法鉴定违法违规行为，增强人民群众对公平正义的获得感。省司法厅认为，从严管理司法鉴定机构，是适应以审判为中心的诉讼制度改革，为办案机关提供科学、客观、准确的鉴定意见，保障诉讼活动顺利进行，切实维护司法公正。

《司法鉴定教育培训工作管理办法》（2021年1月6日 司规〔2021〕1号）《司法部关于印发司法鉴定文书格式的通知》（2016年11月21日 司发通〔2016〕112号）文书2明确要求在鉴定人处需要打印和亲笔书写签名。

（一）结合本案案件事实，本案的争议焦点应为第三人之行为是否属于属于《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十三条第二款第（一）项“因严重不负责任给当事人合法权益造成重大损失的”情形。

《最高人民检察院关于适用〈关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定〉和〈关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定〉的指导意见》：19. 审查鉴定意见，要着重审查检材的来源、提取、保管、送检是否符合法律及有关规定，鉴定机构或者鉴定人员是否具备法定资格和鉴定条件，鉴定意见的形式要件是否完备，鉴定程序是否合法，鉴定结论是否科学合理。检材来源不明或者可能被污染导致鉴定意见存疑的，应当要求侦查机关（部门）进行重新鉴定或者补充鉴定，必要时检察机关可以另行委托进行重新鉴定或者补充鉴定；鉴定机构或者鉴定人员不具备法定资格和鉴定条件，或者鉴定事项超出其鉴定范围以及违反回避规定的，应当要求侦查机关 （部门）另行委托重新鉴定，必要时检察机关可以另行委托进行重新鉴定；鉴定意见形式要件不完备的，应当通过侦查机关（部门）要求鉴定机构补正；对鉴定程序、方法、结论等涉及专门技术问题的，必要时听取检察技术部门或者其他具有专门知识的人员的意见。

“严重不负责任”，指鉴定机构在开展鉴定活动过程中所存在的，违反法定鉴定程序，不能保证合法、中立、规范和及时的鉴定原则，运用专业知识和技术，依照法定程序作出客观的鉴别和判断。

“重大损失”，指鉴定机构在瑕疵鉴定意见作出后，导致利害关系人因错误鉴定意见受有刑事追究、民事、行政追责等产生的危害后果。

首先，结合本案第三人在原告涉嫌交通肇事罪案件两级法院审理过程中，多次出具书面材料、及相关证据欲证实其出具的案涉鉴定意见系鉴定人、复核人出签字系本人亲笔书写，但结合被告、第三人的答辩，其均自认当时出具的《鉴定意见》中，鉴定人处并非本人亲笔签名是经扫描后打印出具的，由此可见在XXX市城区人民法院、XXX市中级人民法院分别于2019年4月2日、2019年9月18日两次庭审过程中，就针对原告及辩护律师所提出的鉴定意见的效力异议，第三人多次向法庭进行不实陈述，有违鉴定程序，及司法鉴定索要的保证合法、中立、规范和及时的鉴定原则；

其次，结合本案的庭审，原告出具的多份鉴定意见签字页证据，经对比可以反映出鉴定人处的签字，在不同鉴定意见书上所载明的笔迹、大小、位置均高度一致，试论若每一份鉴定意见均为本人亲笔签名，又怎能保证在不同材料、不同时段的亲笔书写的内容能够如此类似，因此可以证实第三人长期、多次的存在鉴定人处非本人亲笔书写的事实，本案并非个例；

再次，现行法律法规中并未明确对“严重不负责任”、 “重大损失”等结论的进行量化规定，根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》之规定，可以进行类案检索进行确定，在甘肃省可以参照（2018）甘01行初117号《甘肃仁龙司法鉴定中心、甘肃省司法厅、王树勇一审行政判决》，该案中被害人因错误鉴定导致被判处无罪、同时被免除职务，在审理过程中法院认为鉴定机构违存在反鉴定程序的行为、并且导致王树勇虽被判处无罪但被刑事追诉免除职务，鉴定机构的上述行为已经属于严重不负责任、造成重大损失，举轻以明重本案中被告的处罚结论之于第三人之行为，系未能正确适用法律规定、履行法定移送程序，依法应予撤销并移送。

最后，刑事追诉是我国现行法律规定中对违法行为剥夺公民自由、生命罪高规格的诉讼程序，结合《非法证据排除规定》关于鉴定意见的审查，鉴定人是否签名是鉴定意见审查中至关重要的一项审查要素，若不满足刑事诉讼所要求的鉴定意见证据要件，该证据便被作为非法证据予以排除，不能作为定案依据进行定罪量刑，而在本案中就案涉鉴定意见，原告及辩护律师多次向法庭提出质疑，法庭也就该问题多次向第三人进行核实，第三人却多次向法庭进行不实陈述，进而导致原告因瑕疵、非法证据受有刑事追诉，直接导致原告被公安机关、检察机关追究刑事责任的法律后果，进而导致其被免去职务，第三人的行为已经给原告的合法权益造成了重大损失。

（二）本案另一争议焦点系行政处罚是否应由被告作出，即被告是否有职权依据全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定（2015修正）》所载明的第十三条之规定超越职权就对第三人进行行政处罚。

结合《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定（2015修正）》十、 司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。十三、 鉴定人或者鉴定机构有违反本决定规定行为的，由省级人民政府司法行政部门予以警告，责令改正。鉴定人或者鉴定机构有下列情形之一的，由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚；情节严重的，撤销登记：（一）因严重不负责任给当事人合法权益造成重大损失的；（四）法律、行政法规规定的其他情形、《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第二十四条之规定。

本案中第三人存在未在鉴定意见书上亲笔签名之客观事实，即在客观上存在违反鉴定人鉴定人亲笔签名之规定，而该行为根据上述规定应移送由省级司法行政部门进行相应行政处罚并非被告作出，因此结合上述法规及业务规定，被告应当按照规定要求将本案依法移送至省级司法行政部门由其依法作出行政处罚，被诉行政行为在明知第三人之行为已经违反鉴定规定的前提下，作出不予行政处罚给与行业批评的行业处理决定已经超越法定职权依法应予撤销。

（三）本案中案涉的鉴定意见书的出具，鉴定人及复核人为同一人，被告在针对原告的投诉处理中，未就司法鉴定意见书中鉴定人同时兼任复核人的违反鉴定规定的行为进行处罚认定。

根据《司法鉴定程序通则》第十九条规定，司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定；对复杂、疑难或者特殊鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。第三十五条规定，司法鉴定人完成鉴定后，司法鉴定机构应当指定具有相应资质的人员对鉴定程序和鉴定意见进行复核；对于涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者重新鉴定的鉴定事项，可以组织三名以上的专家进行复核。

结合本案，根据《司法鉴定程序通则要求》鉴定完成后需要指定具有相应资质的司法鉴定人对鉴定事项进行复核，因鉴定人和复核人的分工不同、职责不同、责任也不同，一般情况下鉴定人负责初步的鉴定技术和出具结论，复核人负责对鉴定人出具的鉴定结论进行审核。本案中，司法鉴定意见书载明司法鉴定人与复核人是同一人，并不能对鉴定程序和鉴定意见起到该有的监督作用，也不符合内部监督复核制度规范的基本要求，本案被机械能告未就该问题

二、结合庭审被告及第三人之答辩主张，被告之答辩主张前后矛盾、无法自圆其说，第三人的答辩主张并未提供相应证据证实其观点成立，因此其各方的答辩无事实及法律依据，也未提交相关证据予以证实，依法应不予采信。

首先，结合庭审原告向被告人发问就第三人之行为是违反相关鉴定程序通则之规定，被告答复以案涉《告知函》查明内容为准，结合《告知函》查明内容，第三人确实存在违反了在鉴定意见书由鉴定人本人亲笔签名的相关规定，原告向被告发问是否就本案案涉鉴定意见是否对原告造成危害后果即对原告刑事案件追诉并判决的法律后果进行调查时，被告却以该事实并非行政案件调查处理的对象为，表示无法定义务进行查明。

代理人认为：根据《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第二十四条 司法行政机关应当根据对投诉事项的调查结果，分别作出以下处理：（一）被投诉人有应当给予行政处罚的违法违规行为的，依法给予行政处罚或者移送有处罚权的司法行政机关依法给予行政处罚；（二）被投诉人违法违规情节轻微，没有造成危害后果，依法可以不予行政处罚的，应当给予批评教育、训诫、通报、责令限期整改等处理；《中华人民共和国行政处罚法（2021修订）》第五十四条 除本法第五十一条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。

行政机关在作出具体行政行为时，需要全面、客观、公证的调查收集相关证据，本案中在依据《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第二十四条（二）作出不予行政处罚的决定时，需要搜集两个角度的证据：第一违法违规行为是否客观存在、第二是否造成了危害后果，而在本案的审理过程中当原告询问被告是否就危害后果有关的事实证据进行调查收集，被告却以并非其法定义务为由明确表示拒绝收集，由此可见本案被告在未调查是否存在危害后果而作出《告示函》并不符合行政处罚所要求的违法事实却已查清、证据确实充分的法定证据要求；

其次，本案中第三人多次重申其鉴定行为合法合规，并声称其鉴定经过虽未亲笔签名但是以电子数据传输方式，将案涉鉴定意见交由鉴定人进行审核签名，截止本案庭审结束其并未向法庭出示鉴定人与鉴定机构就案涉鉴定意见进行数据传输的相关证据、也未在调查过程中就该事实向被告进行出示，而被告在无相关证据证实的情况下在案涉《告知函》调查阶段便径行采信其单方陈述内容，按照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》举证责任倒置的举证责任，本案中被告也未就第三人以电子数据传输方式发送案涉鉴定意见提供证据予以证实、第三人也未就以电子数据传输方式发送案涉鉴定意见提供证据予以证实，就行政行为的合法性而言被告应当承担起举证不能的证明责任，第三人也因其未能提供相应证据证实其答辩主张，其答辩主张亦应不予采信。

最后，关于本案原告在法庭调查阶段原告举证时补充提交证据是否经过举证期限的问题，本案中原告于2022年8月15日收到了兰州铁路运输法院关于本案的举证通知书，明确载明的举证期限为30日即2022年8月15日至2022年9月15日，原告开庭时间为2022年9月13日仍然在法定举证期限范围内，且原告的补充证据提交时间为法庭调查过程中原告举证时，是故合议庭当庭向原告明示在法庭开庭前30分钟未及时提交证据视为放弃举证权利无法律依据，也与举证通知书载明的举证期限矛盾，《行政诉讼法》、《行政诉讼证据规定》中针对被告行政单位的举证权利及举证时限进行了限制，但是对于原告的举证权利并未进行对应限制，对于原告补充提交的“鉴定意见尾页复印件”证据仍然在法院指定举证期限范围内，恳请贵院依法保障原告的法定诉讼举证权利。

三、本案庭审中第三人当庭否认鉴定人应当亲笔签名认为可以多种签名方式共同采用，并不认为鉴定人为亲笔签名存在违反鉴定通则规定，由此可见被告的通报批评并未让第三人对于其所涉及的问题有所深刻认识，第三人作为专业鉴定机构对其专业所涉及的法律规范问题却不能准确知晓、正确理解，基于第三人的庭审表现其作为司法鉴定机构应有却不相符合的专业能力，由此可见本案案涉第三人的违规行为也不难理解。

结合庭审，本案第三人多次向法庭陈述，其认为鉴定人签字并不需要以鉴定人亲笔签名的方式进行体现，试问司法鉴定机构作为在裁判时就专门性事项，向裁判机关提供专业、公正、客观意见的重要机构，理应对于其专业范围内的相关制度、规定、要求、业务意见烂熟于心，而在本案中在原告代理人向被告即第三人当庭释明签名要求及相关规定且本案中被告已经向第三人就鉴定人未亲笔签名的相关问题相进行了通报批评的处理后，仍不以为意当庭对鉴定人是否亲笔签名的问题认为无关宏旨，结合庭审及相关证据鉴定人的当庭陈述不仅未能就通报批评的事实进行清楚反省、同时也严重违背了遵守诉讼程序和法律规定、对法律负责、对案件事实负责、对执业行为负责、严谨规范，讲求效率《司法鉴定职业道德基本规范》的基本要求。

四、结合被告、第三人之答辩，本案的争议焦点及待证事实为第三人之行为是否属于属于《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十三条第二款第（一）项“因严重不负责任给当事人合法权益造成重大损失的”情形，以及被告是否存在超越职权作出被诉行政行为的客观事实，基于此原告认为被告及第三人并未围绕本案的争议焦点进行明确答辩，其自行放弃答辩或未针对争议进行答辩视为其对诉讼辩论权利的放弃，应当承担不利的诉讼法律后果。

综上所述，具体行政行为的合法、有效需要同时具备符合法定职权、程序适用正当、具备法律依据、处理结论正当合理、过程公正公开，而在本案中被告作出行政行为时存在的超越法定职权、不主动履行法定职责、具体行政行为本身所存在的适用法律不适当，导致本案中被诉行政行为根据《行政处罚法》等相关法律规定应当依法予以撤销，并移送至有处罚权的行政单位，基于此原告之诉请于事实有所依、于法律有所据，恳请贵院依法支持原告全部诉请。