销售假冒注册商标的商品罪同时存在既遂、未遂情节的， 如何确定法定刑？

销售假冒注册商标的商品案往往同时具有已销售金额（既遂）和查扣尚未销售的产品（未遂）这2个情节。该罪名数额较大的处3年以下刑罚，数额巨大的处3-10年有期徒刑。当下司法解释规定数额巨大的标准是25万元或以上。对于两者相加尚未达到25万元，或既遂部分单独达到25万元以上的，认定其法定刑幅度并不存在困难。但另外2种情形下如何准确确定法定刑却存在一定困惑。

1. 既遂、未遂部分均不足25万，但两者相加超过25万元的，应认定其法定刑是3年以下，还是3-10年？

2. 既遂部分不足25万元，但未遂部分超过25万元的，应认定其法定刑是3年以下，还是3-10年？

其实这两个情形的困惑，相关司法解释和具有司法解释效力的最高院指导案例早就有解答。

对于第1种情形，2011年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第四款规定：销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。

也即，在售假案中，既遂、未遂均不到25万，但相加达到25万元的，以数额较大3年以下法定刑幅度内从重处罚。

对于第2种情形，2016年最高人民法院发布的第62号指导案例《王新明合同诈骗案》的裁判规则也予以明确：在数额犯中，犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择适用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。

也即，在售假案中，当既遂不足25万元，但未遂超过25万元的，应先根据未遂的金额及其他情节，先确定是否要对该部分减轻处罚，若对未遂部分不减轻处罚，则在数额巨大3-10年法定刑幅度内处罚；若对未遂部分要减轻处罚，则减轻处罚后既遂、未遂部分都是在3年以下的法定刑，对行为人就要在3年以下处罚。

本文作者系邓凯律师