代购毒品是否构成贩卖毒品？

案件介绍：喻某与何某都是毒品吸食人员，并且平时经常在一起吸食毒品。

2017年8月至2018年2月期间，因喻某自行无法购买到用于吸食的毒品，遂先后三次打电话给余某，询问余某是否有渠道可以购买到毒品。余某分别打电话给陶某、何某，确定可以购买到毒品后，遂通知喻某，再由喻某驾车到余某家中，伙同余某一同前往购买毒品的地点，然后喻某向余某支付300元的毒资，由余某下车按照300元的金额与陶某、何某进行毒品交易，再将购买的毒品交付给在车上的喻某。之后，由喻某驾车至余某家中，共同吸食所购毒品。

2018年5月28日，喻某因吸食毒品被公安机关查获，遂供出余某。公诉机关认为，被告人余某违反毒品管理规定，多次非法出售毒品，情节严重，提供场所多次容留他人吸食毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪追究被告人余某的刑事责任。

被告人余某犯数罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款之规定，数罪并罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉。

案件分析：

辩护人认为余某不构成贩卖毒品罪。

贩卖毒品是指有偿转让毒品的行为，从主观上讲，行为人要有贩卖的目的，从客观上讲，行为人要有有偿转让的行为。本案中，被告人余某明显不存在贩卖毒品的主观故意。在公诉机关指控的三次犯罪行为中，均是喻某打电话给被告人余某，问其是否可以购买到毒品，被告人余某是接受喻超的委托，为其代为购买毒品，其行为应当认定为代购，而并非贩卖。即喻某与余某之间产生的应当是委托关系，而并非买卖关系，喻某委托余某代购毒品，并非余某购买毒品后贩卖给喻某，因此从行为上来讲，应当定性为代购毒品。而代购毒品是否构成贩卖毒品罪，主要取决于，代购者是否有从中“牟利”的行为。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(法(2015)129号)规定，行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。即，牟利主要是指“在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳”。

在本案中，余某为喻某购买毒品，并没有上述牟利的行为，因此不应当认定为贩卖毒品。虽说在代购毒品后，余某与喻某共同吸食了代购的毒品，但是并未以贩卖为目的截留毒品。《人民法院报》(2016年11月16 日第六版)曾针对该问题专门刊登了《代购毒品收取部分为酬劳如何定性》一文该文章与上述会议纪要的观点一致，均认为该行为不应当认定为贩卖毒品。

在量刑方面，辩护人认为依法应当对被告人余某从轻、减轻或免除处罚理由如下：1、被告人余某具有立功的情节余某到案后，主动配合公安机关的侦查工作，带领公安民警到临湘市西正街园艺路将刘某、袁某某、张某某抓获，根据刑法第六十八条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，“协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人”的，应当认定具有立功情节，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚；2、被告人具有坦白的情节。被告人余某到案后，在第一次接受公安机关侦查人员的询问时，就毫不隐瞒地如实交代了自己的犯罪事实，并且从始至终供述一致、稳定，没有丝毫的侥幸逃避法律制裁的心理，同时被告人到案后积极协助侦查机关抓捕其他被告人。足以充分说明被告人认罪态度是积极和诚恳的，反映出被告人的积极认罪、悔罪的态度。根据刑法第六十七条第三款规定，可以从轻处罚。

综上，辩护人认为被告人余某没有贩卖毒品的故意，在代购毒品的过程中也没有牟利的行为，因此，不构成贩卖毒品。