表见代理、表见代表对法定代表人越权担保行为的适用

案例：“法定代表人私刻公章出具8000万元担保函，一审败诉二审改判见证裁判思路重大转变”

(一)基本背景：

我方的委托人也即被告A公司，其法定代表人私刻公章以公司名义向原告公司出具了一份担保函，担保函表明以A公司名下土地使用权为B公司借款做抵押担保，担保债权总额为8000万元。

A公司法定代表人涉嫌伪造公章罪、合同诈骗罪等罪名被当地公安局刑事立案侦查。

B公司起诉A公司，要求人民法院依法确认A公司向B公司出具的担保函对A公司具有法律效力。

(二)查明事实：

2016年12月27日，双方办理了抵押登记，不动产登记载明担保债权总额为8000万元。

公安局出具鉴定意见通知书载明经同一性鉴定，确认A公司印章与担保函上的印章不是同一枚印章，担保函上的印章与从法定代表人处搜查出的公司印章是同一枚印章。

A公司章程规定：“股东会行使以下职权：……(十一)审批批准公司对外融资(包含资金借入或借出)或对外担保。”

刘某在担保函加盖A公司印章时系公司的法定代表人及董事长。

(三)一审判决：

一审法院认为：被告A公司向原告B公司出具的担保函对A公司具有法律效力。

裁判主要理由：

1、刘某在担保函上加盖A公司印章时系公司法定代表人及董事长，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。虽然鉴定意见载明A公司印章与担保函上的印章并非同一枚，但结合刘某法定代表人及董事长等权利外观，其使用公司印章代表公司从事民事行为足以让交易相对人认为其具有代表公司对外签订合同的权利，让其负有对公章真实性进行实质审查的义务，对于原告而言过于严苛，不利于保护交易安全。

2、公司法第十六条第一款、第二款规定并非效力性强制规定，违反该规定并不必然导致合同无效。虽然章程规定公司对外担保由股东会审议批准，但刘某作为法定代表人和董事长具有权利外观，其行为构成表见代理。

因此，一审法院认定刘某是否私刻公章不影响其表见代表行为和表见代理行为性质的认定，遂判决认定担保函对被告A公司具有法律效力。原告不服，遂提起上诉。

(四)二审判决：

二审法院认为：A公司法定代表人出具担保函属于越权代表行为，B公司明知法定代表人越权代表且无权代理，但未尽到行使审查义务，不属善意相对人，担保函不具有法律效力。

裁判主要理由：

1、案涉担保函效力的认定主要是要考量时任A公司法定代表人的刘某在向B公司出具担保函时是否超越代表权或是否具备代理权及B公司是否系善意相对人。因为在合同上加盖公司公章的法律意义在于，盖章之人所为的是职务行为，即其是代表或者代理公司作出意思表示。但章有真假之分，人也有有权无权之别，不可简单根据加盖公章这一事实就认定加盖公章的合同就是体现公司的意思表示，关键要看盖章之人有无代表权或者代理权，盖章之人如果超越代表权或没有代理权，即使加盖的是真公章，该合同仍然可能会因无权代表或无权代理而最终归于无效。

2、判断公司法定代表人是否超越代表权，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条的规定，必须根据法律和章程的规定加以审查和确定。本案系A公司对外进行担保，根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司对外担保属法定限制事项，未经有权机构决定，法定代表人依法不享有代表公司的权限，不得以公司名义对外实施担保行为。刘某以A公司名义对外进行担保，已经超越公司法定代表人的代表权限。同时根据公司章程的约定，A公司章程对法定代表人的权限也进行了限制，刘某以A公司名义对外进行担保，已经超越公司法定代表人的代表权限。公司法定代表人超越法律或法人章程的规定行使代表权，构成越权代表。

3、本案在刘某越权代表且无权代理情况下，案涉担保函是否有效决定于B公司是否系善意相对人。衡量B公司是否系善意相对人，除B公司事实上不知道刘某越权代表或无权代理的事实外，还需B公司在尽到形式审查义务后仍然不知道刘某越权代表或无权代理的事实。否则，实难认定B公司在本案中属善意相对人。B公司应该知道刘某越权代表或无权代理的事实。B公司作为公司法人，对公司法定代表人的代表权限及对代表权的限制应该是明知的。因为《中华人民共和国公司法》第十六条关于公司担保和第一百零四条关于重要事项股东大会决议权对法定代表人代表权的限制系法律明文规定的法定限制。且B公司作为公司法人，尽到相关形式审查义务后是可以知道刘某越权代表或无权代理的事实，因为根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十条“申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交下列文件:(三)公司章程;法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。”的规定，公司章程系公司设立时必须向公司登记机关提交的公开资料，B公司可以通过查阅A公司向公司登记机关提交的公司章程了解刘某以A公司名义对外进行担保的行为是否符合A公司的章程及是否排除公司法相应的限制。但本案中，B公司并未向法院提交其尽到形式审查义务的证据，故本院认定B公司在本案中不属于善意相对人，不符合《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十条规定，案涉担保函对A公司不具有法律效力。

因此，二审法院纠正一审判决，认定法定代表人盖章以公司名义出具担保函的行为不构成表见代理或表见代表，担保函对被告公司不具有法律效力。

(五)分析：

1、过往的裁判思路

在很长一段时间内，司法实践主流观点都认为，公司法定代表人或其他人员未经股东会(股东大会)或董事会决议，而擅自以公司名义对外担保，该公司担保的效力为有效。依据的主要观点分别是《民法总则》六十一条第二款规定：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”;此外还有依据《中华人民共和国公司法》第十六条属于管理性规定，即该条规定系对公司内部程序的规定，不能约束与公司交易的第三人，不足以否定公司对外签订合同的效力，即使违反该规范，公司担保合同也属有效。

2、2017年的重大变化

2017年12月2日，最高人民法院民二庭第7次法官会议纪要中，法官会议意见(详见《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要：追寻裁判背后的法理》)对有关问题形成了明确要旨：“公司担保债权人在接受公司担保时，对董事会或股东(大)会决议负有必要形式审查义务，否则不构成表见代表中的善意相对人，该担保行为对公司不发生效力。”

2017年12月8日，在江西宏安房地产开发有限责任公司、南昌县兆丰小额贷款股份有限公司企业借贷纠纷再审案中，最高人民法院(2017)最高法民再209号民事判决书根据前述会议意见作出经典裁判，裁判说理如下：“在公司为他人提供担保这一可能影响股东利益的场合，立法规定了公司机关决议前置程序以限制法定代表人代表权限。这种以决议前置的方式限制法定代表人担保权限的立法安排，其规范意旨在于确保该担保行为符合公司的意思，不损害公司、股东的利益。张康生虽然持有宏安公司的印章，但兆丰公司作为实际知道法律对公司为他人提供担保存在须经公司机关决议的法定要求的专业贷款经营机构，应当知道公章不能等同于公司决议。期间，既未向宏安公司核实张康生的代理权限，亦未要求张康生出示委托书、公司决议等能够证明代理权限存在的证据，兆丰公司的行为既与其公司经营业务特性不符，也未尽通常情形下的注意义务。”

3、“九民纪要”对裁判规则的统一

2019年11月8日，《全国法院民商事审判工作会议纪要》(简称“九民纪要”)对于审判实践中法院对公司为他人提供担保的合同效力裁判尺度的不统一作出了进一步的规范：“为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效;反之，合同无效。关于善意的认定，对于关联担保和非关联担保区别性的明确了善意的判断标准。……”自此，司法实践形成了统一的裁判规则。

总而言之，法定代表人越权代表作出的担保行为，必然在相对方尽到一定程度的形式审查义务，认定为善意相对人的情况下，才可能适用表见代表规则确认合同有效。笔者基于对表见代表、表见代理等内在逻辑和适用规则的掌握，结合司法实践随着时间发生的变化，为维护当事人的合法权益，遂建议当事人在2018年12月收到一审败诉判决后上诉，最终在2019年4月取得胜诉判决，让无过错的当事人免于承担凭空出现的巨额债务。

在此也提醒广大读者务必要拒绝形成“法定代表人签字就是公司行为”、“章程仅是公司内部约束”等惯性思维，在接受公司提供的担保时，务必审核对方有无按照公司法第16条的规定经股东会或董事会的决议提供担保。审核范围包括：相关的决议是否由公司有权决议机构作出、决议是否经过法定或章程规定的多数通过、以及参与决议表决人员是否为公司章程证明的股东或者董事等，以避免担保行为被认定无效导致出现巨大经济损失。