建设工程施工违法行为——挂靠的界定及具体表现形式之二

（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外

正常情况下，施工单位与其承包范围内专业分包工程的发包单位应当是相同的。如果不是，则很可能存在着挂靠行为。需要说明的是，在此种情形下，如果相关单位不能进行合理解释和提供材料证明的，应认定为挂靠。但需要注意三个问题：

①该种挂靠情形要求施工单位与其承包范围内专业分包工程的发包单位分别为两个独立法人单位，如果两者不是两个独立法人单位，如专业分包工程的发包单位系施工单位下属的不具有独立法人资格，但取得工商营业执照的分公司的，则不能认定为挂靠；如专业分包工程的发包单位系施工单位下属的没有取得工商营业执照的分支机构或项目管理机构的，还应当调查其他履行文件以确定是否认定为挂靠，但即使不存在挂靠也可能存在违法分包。

②该种挂靠情形应排除建设单位依约作为发包单位的情况，即建设单位依据施工合同约定发包部分专业工程，不能认定为挂靠。而且，即便建设单位没有在合同约定的情况下发包部分专业工程，也不能认定为挂靠，而是构成建设单位的违法发包行为。

③出现此种情形时，应当允许相关单位或个人进行解释和提供材料证明，如相关单位或个人能够进行合理解释或提供材料证明其不构成挂靠行为或构成其他违法行为的，则不应认定为挂靠行为。

【相关案例】

案例4：张国强与江苏绿海园林绿化工程有限公司返还保证金纠纷，江苏省南京市中级人民法院，(2013)宁民终字第3664号民事判决书。

法院认为：根据庭审中，曹志高、刘佳的证人证言以及公安机关对梁广胜、曹志高、李春松的询问笔录，证明“土方承包合同”、“工程专业分包合同”的形成过程，即两份合同均是张国强、曹志高洽谈，并完成签约，曹志高系张国强的代表；张国强交付绿海公司的三笔资金，由绿海公司根据张国强的意思表示进行处理，绿海公司仅出借资质并提供银行账户，并未实际参与合同的洽谈和签约过程。由于张国强系不具有从事建筑活动主体资格的个人，以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程，因此，张国强的行为属于借用资质形成的工程挂靠关系。综上，张国强与军海南京分公司、华魄公司洽谈、签约均由张国强自行完成，绿海公司既不是工程的实际承接者，也不是工程的实际完成者，张国强清楚的知道发包主体并非是绿海公司，绿海公司仅仅是名义上的合同主体，不是真实的合同相对人。据此，挂靠关系所产生的权利义务应在真实的合同相对人之间享有和承担。

（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的

通常情况下，施工单位与其承包范围内劳务作业的发包单位应当是相同的。如果不是，则很可能存在着挂靠行为，或存在转包行为。出现这种情形，要进一步确定是转包还是挂靠行为。

【相关案例】

案例5：胡海华与向玉辉、湘潭县鑫辉建筑劳务有限公司、湘潭建设工程总公司、湘潭嘉乐置业有限公司、赵乐群、赵德成、向玉宝，胡宗军、熊安帮提供劳务者受害责任纠纷，湖南省湘潭市中级人民法院，(2015)潭中民一终字第195号民事判决书。

法院认为：一审法院认为，被告赵德成以被告鑫辉公司的名义与被告建设总公司签订《华美丽都土建劳务清包合同》后，又以鑫辉公司的名义与被告胡海华、胡宗军签订木工单项目承包合同，赵德成与鑫辉公司间构成建筑资质的借用与被借用关系，违反了《建筑法》第二十六条第二款的规定。二审法院维持原判。

案例6：黄某与刘某某、杭州商祝装饰工程有限公司、河北杭萧钢构有限公司建设工程分包合同纠纷案，江苏省南通市通州区人民法院，(2012)通民初字第0588号民事判决书。