超工程量支付工程款

关于工程量的确定与工程款的支付时间问题

1、烂尾楼工程量的确定，看似极为简单，其实不然。

从建设工程施工合同签订的情况看，对工程量的确定通常有这么几种方法：一是一次性包死价;二是委托有关审计机构进行工程造价审计。烂尾楼工程纠纷产生后，如发包人与承包人依施工合同约定委托有关审计机构进行工程造价审计，这种方法不太会产生歧义，笔者对这种情况不作探讨，但在施工合同中约定承包范围内的工程是一次性包死的情况下，如何计算或确定烂尾楼的工程量就值得讨论了。因为烂尾楼之所以会成为烂尾楼，本身就决定了其承包范围内的工程是不可能由承包人独家完成的，在这种情况下，一次性包死价就成了一种无法包死的价格了，而当事人又无法对承包人完工的工程量达成一致意见，故唯一可行的方法也是必须委托第三人进行审价确定。但在一次性包死价与委托审价之中肯定存有一种利润空间或亏损空间的问题(通常是利润空间居多)，比如承包人包死价为200万元，烂尾楼工程(即承包人实际完成工程量为150万元)，而后续工程量只需30万元，那么当中的20万元即为合同得以继续履行情况下的承包人的利润。又比如，同样是承包人包死价为200万元，承包人已实际完成的工程量为150万，未完工程量为70万元，那么该工程就要造成20万元的亏损。在实务当中，有两个问题值得讨论：一是法院是否应进行烂尾楼工程造成的原因力分析，即合同解除或终止的原因责任在发包人还是承包人，还是双方均有责任。二是在作出原因力分析的情况下，法院能否在审价结果出来之后酌情予以考虑给承包人以利润分享的权利或亏损分担的义务。

笔者以为，烂尾工程纠纷中，在合同采用一次性包死价的情况下结合合同终止的原因考虑给守约方以适度的利润分享权，给违约方以适度的义务分担责任应是合理的，因为它充分考虑了施工合同在正常履行情况下各当事人的期待利益或可能应承担的经营风险。换言之，笼而统之，一概采用审价的方式确定施工方的工程量似有失公正。实务中简单化的处理方法可以是：

1、工程项目盈利的情况下，如系发包人的原因造成施工合同无法履行的，应将该盈利列入承包人的工程量当中;如系承包人的原因造成施工合同无法履行的，则直接以审价结果作为承包人完成的工程量。

2、工程项目亏损的情况下，如系发包人的原因致使施工合同无法继续履行的，亏损额由发包人自行承担，可直接以审价结果作为承包人完成的工程量;如系承包人的原因致使施工合同终止履行的，应以审价结果减去亏损额之后的余额作为承包人的工程量。有必要指出的是，在用上述方法确定承包人的工程量时，需要作出两个审价报告，一是承包人已完工程量的审价结果，二是承包人未完工程的审价结果，两个结果得出后，该工程的盈亏情况就一清二楚了。

3、关于工程款的支付时间。

在实务当中，发包人与承包人往往会约定按施工进度支付工程款的内容，即实行进度款支付办法。建设部与国家工商行政管理局共同制定的建设工程施工合同的示范文本(99年版)通用条款第26条第1项规定：“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款(进度款)。”同条第4项规定：“发包人不按合同约定支付工程款(进度款)，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”在专用条款中，发包人与承包人也许会有更明确、更细致的约定。

应该说，这些条款的约定在施工合同得以充分履行的情况下，是没有任何问题的，但在烂尾楼工程纠纷中，常常会发生争议，即发包人往往主张尚欠工程款的支付须到承包人承包的工程整体竣工验收后方能支付，而承包人则要求在合同终止后当即要求发包人支付。实务部门也存有上述不同的观点，如黑龙江省高级人民法院民一庭的观点即主张半截子工程状态下，“由于施工方确实付出了劳动，对工程投入了资金和建材，发生了管理费、税金等，即便因合同效力的不同而影响计价的标准和方法，但从公平的原则考虑，也不影响对已完工程款的结算。”

笔者以为，在烂尾楼工程的工程款支付时间问题上，不能一概而论，而应具体问题具体分析。即主要是分析造成施工合同无法履行的原因何在，如系因发包人的原因(如发包人不按约定及时支付进度款或提供的主要建筑材料、建筑物配件和设备不符合强制性标准的等等致使施工合同无法继续履行的，施工人有权在合同终止后随时要求发包人支付工程款。如施工合同未能继续履行的责任或原因在承包人一方的(如承包人在合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的，笔者认为发包人有权拒付工程款尾款直至承包人承包的工程竣工验收时方为应付款的时间，理由是：

(1)当事人双方不太可能在施工合同中约定合同中途终止时工程款尾款应于何时支付，即当事人对这种情况下的工程款付款时间往往是没有约定或不明确的;虽然建设工程施工合同示范文本中通用条款第44条第6项规定：“合同解除后，……发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款”。但该条规定中所谓的“按合同约定”中的“合同”应当指的是双方当事人签订的除了通用条款以外的专用条款或其他的施工合同条款，但无论是专用条款还是其他施工合同条款，这种情况下的约定内容往往是空白的。

(2)发包人支付承包人工程款过程中，在最后一笔工程款的支付上，双方通常约定在工程竣工验收后才需支付。因为承包人承包的工程通常须在竣工结算完成后才谈得上审核承包人的工程尾款为多少(一次性包死价的情况除外)，故承包人承包的工程在未经竣工结算并验收前，发包人无需支付承包人的工程款尾款;

(3)从维护守约方的利益角度出发，作这样的处理有利于制裁违约行为，肯定诚实守信的做法。当然如果承包人有证据证明发包人在合同终止后，有意不继续进行投标活动或继续物色新的承包人时，或者导致施工合同无法继续履行的责任在于发包人与承包人双方的，则承包人请求给付工程尾款应该是允许的。

值得注意的是，最高人民法院法释(2004)14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条第1款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”根据上述规定，可以作出如下几点判断：一是承包人在请求给付已完工工程量的工程款时须提交证据证明其施工完成的工程质量是合格的，换个角度来说，如承包人未能举证该内容，则发包人可以付款条件未具备为由抗辩无须支付工程款;二是在诉讼过程中，如承包人未能在一审举证期限内完成上述举证责任的(含申请司法鉴定)，则承包人要求给付工程款的诉请将很难获得支持;三是建设工程的质量合格与否在正常情况下是要到竣工验收时才能知晓，故在当事人未申请质量鉴定的情况下，须等到承包范围内的建设工程完成竣工并办理验收后方可请求给付工程款。