合同成立 未生效 算违约吗

合同违约是指合同一方或双方违反合同中约定的义务、法律直接规定的义务和法律原则和精神所要求的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

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已成立未生效合同如何处理

司法实践中，存在大量合同虽已成立，但因法律规定或当事人约定的生效条件尚未成就而未生效的合同，比较典型的是未办理抵押物登记的抵押合同。《担保法》第41条规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”从这一规定可以看出，抵押物登记是抵押合同的生效要件。在以往，未经押物登记的合同常被确认无效，适用(担保法)第5条“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应根据其过错各自承担相应的民事责任。”我们认为，这一处理办法值得商榷。

在理论上，一般观点认为，抵押登记系抵押的对抗要件和公示要件，而非成立要件。其理由为：

1、未经登记不得对抗第三人，而不是抵押无效。我国(海商法)第13条规定：“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记;未经登记的，不得对抗第三人。”

2、从抵押合同与抵押登记的作用上看，抵押合同约束设抵人与抵押权人双方，而抵押权登记是为保护三人利益的，是为维护交易安全而设的制度。

3、从实践看，抵押合同的签订与抵押登记之间总是有一定的时间的，如以抵押登记为合同的生效条件，就等于允许当事人在抵押权登记之前任意的否认抵押权的设定约定，有悖于实信用原则。

4、从国外的立法看，一般也把抵押登记作为对抗第三人的要件，而不作为抵押合同和抵押权的生效件。这种观点认为，我国担保法关于抵押登记效力的规定，是现有一些立法上的倒退，应当改为：抵押合同签订后，当事人应当办理抵押权登记，非经登记的抵押权不得对抗善意第三人。

最高法院司法解释采纳了这一观点，并提供了解决此类未生效合同问题的一种途径，(关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释)第四条第2款规定：“当人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”第59条规定：“当事人办理抵押物登记手续时。因登记部门的原因’致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”第四条第1款规定：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的。可以认定抵押有效。”

对因合同引发纠纷，审理过程中发现合同未生效，因当事人存在损失的情况，如何处理，《合同法》没有提供依据，笔者认为，可以类比可撤销合同的处理，在一审法庭辩论终结前，给予当事人合理期限，促其成就合同生效条件，如若不能。则各自依过错承担赔偿责任。同时，赋予善意一方当事人变更和请求撤销的权利，以鼓励交易，发展经济。

虽然很多时候我们说合同成立即生效，但也是有例外的情况，而且本身合同的成立与合同的生效就是不一样的。有一些合同虽然已经成立，但并未满足生效要件，此时就会出现合同成立但不生效的情况。根据我国《合同法》中的规定，未生效的合同其实也是可以解除的。